A possibilidade de exclusão da antijuridicidade

Para opinião minoritária da dogmática penal alemã a conduta dos médicos no “caso da eutanásia” e do funcionário no “caso da ferrovia” não deveriam ser

621 WELZEL, Hans. Derecho Penal, p.186. Veremos, ainda, o hipotético caso de troca de aparelho de respiração artificial para paciente com maior chance de sobreviência, que aqui não se menciona por razões que não envolvem sua falta de prestígio junto à doutrina penal.

622 Como vemos na lição de STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal, p.273, n.123. Além disso, como sustenta E. SCHMIDT, os pacientes com doença mental não estão com o destino de morte tão certo como o do “caso dos alpinistas”, por exemplo, assim citado em ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.32, p.688

623 Ainda que, como ficará claro adiante, toda isenção de pena para estes casos compartilhem do mesmo fundamento, a saber, a escolha do mal menor (ou redução do mal maior), como explica CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.338.

julgadas como antijurídicas, caracterizando casos de estado de necessidade justificante, vez que o Direito não poderia proibir a salvação de alguns indivíduos se impossível salvar a todos⁶²⁴ ou tornar ilícita a escolha do mal menor, se inevitável o mal maior⁶²⁵, especialmente diante da irracionalidade destas situações⁶²⁶.

A opinião absolutamente dominante⁶²⁷, entretanto, entende de modo diverso, refutando a juridicidade do conflito de deveres com argumentos poderosos.

Em primeiro lugar, porque a morte dos pacientes e dos passageiros não é senão representada como inevitável, pois como percebe ROXIN, mesmo os juízos mais cuidadosos sobre a inevitabilidade da morte alheia não ultrapassam a condição de meros juízos, que – como construções intelectuais que apostam na racionalidade e experiência – não raro estão equivocados⁶²⁸. Em relação a nossos exemplos, ainda que se aceite que a ordem superior de eliminação física dos doentes mentais os transforma em uma comunidade de perigo⁶²⁹ – um grupo no qual todos estão igualmente ameaçados de morte –, não se pode ter certeza que a suposição dos médicos (de que sua recusa seria suprida por higienistas nazistas, com a conseqüente morte de todos ou de um maior número de pacientes) se concretizaria. Já no “caso da ferrovia”, ainda que muito mais improvável, o descarrilamento do vagão no último segundo evitaria as inúmeras mortes representadas como certas pelo funcionário. Isso significa, em poucas palavras, que o sacrifício de alguns em nome da vida das demais em base a uma suposição indemonstrável – ainda que absolutamente provável – é sempre uma redução arbitrária do direito à vida, juridicamente inadmissível⁶³⁰.

624 Referindo-se à proposta de WEBER, ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.32, p.688 e CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.247.

625 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.338.

626 Conforme a proposta de MANGAKIS, em ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.32, p.688 e CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.248.

627 Segundo ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.33, p.688-689.

628 ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.689-690, §16, n.35. No mesmo sentido, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.338.

629 ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.961-962, n.143.

630 ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.690, n.37.

Segundo, o ordenamento jurídico não pode admitir oficialmente uma diferença quantitativa⁶³¹ ou qualitativa entre vidas humanas⁶³², mesmo que inevitavelmente condenadas à morte⁶³³: ainda que a proteção simultânea a ambos os deveres seja materialmente impossível, aquele que à custa de algumas vidas salva tantas outras, não atua conforme ao Direito porque, em que pese a tentativa de defesa de um valor jurídico – no caso, o direito fundamental à vida – o faz em detrimento desse mesmo valor⁶³⁴; além disso, independentemente de sua decisão o indivíduo atuará em desacordo ao Direito⁶³⁵, pois justificar a morte de um indivíduo a partir de critérios meramente utilitários de “duração” ou “valor”

constitui explícita afronta à dignidade humana, fundamento de toda ordem jurídica.

Por conta de ambos argumentos não nos parece razoável prima facie sustentar a juridicidade do conflito de deveres como regra, até porque aqui estamos a defender o ordenamento jurídico como mediação para a vida, sendo contraditório que o sistema formal construído para este propósito admita no interior do próprio discurso uma tal arbitrariedade da seleção humana⁶³⁶. Assim, tanto o “caso da eutanásia” como o “da ferrovia” traduzem situações de conflito de deveres insolúveis por ponderação lógico-jurídica de hierarquia dos interesses envolvidos⁶³⁷ que só pode ser resolvida no tipo de culpabilidade. Existem, evidentemente, exceções, vez que há casos que se desenvolvem em uma “zona cinzenta” entre a justificação e a exculpação⁶³⁸, até porque o princípio da inexigibilidade, como visto, incide também sobre o tipo de injusto⁶³⁹.

631 Como reconheceu o tribunal alemão no “caso da eutanásia”. Vide MAURACH, Reinhart e ZIPF, Heinz. Derecho Penal, p.473, n.26.

632 JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p.539.

633 Bastaria lembrar que a vida dos condenados à morte em países que admitem a pena capital também está juridicamente assegurada, até a execução, como menciona ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.34, p.689.

634 Segundo JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p.539.

Inclusive porque, de acordo com MAURACH/ZIPF, a vida representa um “valor superior absoluto”.

MAURACH, Reinhart e ZIPF, Heinz. Derecho Penal, p.559-560, n.20-21.

635 JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p.540.

636 Em posição semelhante, MAURACH, Reinhart e ZIPF, Heinz. Derecho Penal, p.473, n.26 e p.562, n.29.

637 WESSELS, Johannes. Direito Penal, p.97. É preciso considerar também os critérios de justificação relativos ao dever do garante de suportar o perigo, que não envolvem diferença qualitativa ou quantitativa entre vidas humanas, sintetizados por CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.255.

638 Assim, existem hipóteses nas quais é possível uma convergência entre as situações de exculpação e

Considerando, portanto, que a antijuridicidade é regra nestes casos, passamos à análise dos argumentos que sustentam a possibilidade de exculpação por conflito de deveres. Seguindo a tendência da tradicional doutrina penal alemã, e, como certamente não será surpresa para o leitor, aqui também as análises privilegiam a tentativa de definir estas situações como sendo casos típicos de estado de necessidade, desta vez em sua modalidade exculpante, inexistente no Direito Penal brasileiro.

6.4. Exculpação por analogia ao estado de necessidade exculpante e o