Uma questão preliminar: as teorias do estado de necessidade

De acordo com a moderna teoria do fato punível o estado de necessidade tem como situação justificante a existência de perigo, atual e involuntário, para um bem jurídico próprio ou alheio, que não pode ser superado sem o sacrifício de outro bem jurídico, e como ação justificada aquela considerada necessária e apropriada para evitar tal perigo sem lesões inúteis ou desproporcionais⁵⁹⁹.

597 Como se verifica na relação entre o artigo 23, II e 25 do Código Penal, na provocação de situação de legítima defesa, o artigo 5º, incisos VI e VIII da Constituição para o fato de consciência e os artigos 1º, parágrafo único e 5º, inciso XVI também da Constituição na desobediência civil.

598 Apresentado assim, por exemplo, por DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal, p.391.

599 Assim CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.240-243, em análise compatível com a redação do art.24 do Código Penal Brasileiro: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

O histórico e tormentoso debate sobre a natureza jurídica do estado de necessidade⁶⁰⁰, determinante de sua posição na estrutura do conceito analítico do fato punível, está sintetizado na atual controvérsia que contradiz duas teorias⁶⁰¹.

A primeira, conhecida como teoria diferenciadora, postula que o estado de necessidade é uma causa de justificação de condutas típicas em situações de perigo atual e involuntário, que exigem inevitável sacrifício de um bem jurídico inferior para proteção de um interesse superior próprio ou alheio, e uma situação de exculpação nos casos de bens jurídicos equivalentes⁶⁰². Assim, por exemplo, quem viola a propriedade alheia para salvar a vida de uma pessoa em incêndio tem a violação de domicílio justificada, porque a propriedade é inferior à vida e integridade física, ao passo em que aquele que salva a própria vida provocando a morte de uma pessoa inocente pode apenas ser exculpado pelo homicídio.

A segunda é denominada teoria unitária, porque prevê o estado de necessidade exclusivamente como causa de justificação ou exculpação, independente de ser o bem jurídico protegido superior ou equivalente ao sacrificado⁶⁰³. Assim, em qualquer dos dois exemplos anteriores, haveria apenas a possibilidade de justificação ou exculpação, conforme a variante adotada.

No caso da lei penal brasileira, a opção foi pela teoria unitária do estado de necessidade exclusivamente como causa de justificação⁶⁰⁴, o que se sustenta a partir de dois argumentos: primeiro, por expressa referência legal ao estado de necessidade como excludente da ilicitude do fato, conforme comprova a leitura do artigo 23, inciso I do Código Penal⁶⁰⁵; segundo, por ausência de referência explícita no artigo 24 estabelecendo que o interesse jurídico preservado possua valor superior ao sacrificado, o que por lógica inclui na justificação os bens

600 Até porque, mesmo a “dogmática alemã considera o estado de necessidade como um dos mais tormentosos assunstos penais (...) e sobre o qual não se pode fazer afirmação com caráter de definitiva”, como percebeu MACHADO, Luiz Alberto. Estado de necessidade e exigibilidade de outra conduta, p.187.

601 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.239-240.

602 Ver melhor síntese em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.239.

603 Em todo caso, nunca inferior, como vemos em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.240.

604 Sem qualquer dúvida, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.240 e 248 e TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência, p.363.

605 In verbis: “Art.23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade;”.

jurídicos considerados equivalentes, como no caso de conflito entre vida humanas.

Ainda assim, parcela considerável da doutrina penal brasileira mantém a crítica à teoria unitária⁶⁰⁶, e na contínua defesa da proposta diferenciadora⁶⁰⁷ frequentemente faz referência ao Código Penal de 1969⁶⁰⁸, que previa expressamente em seu artigo 25 o estado de necessidade exculpante⁶⁰⁹.

Estas posições, que incorporam e utilizam o contestado critério da ponderação de bens⁶¹⁰, podem ser resumidas em três correntes.

Para a primeira, representada por DOTTI, o Direito Penal pátrio inclui o estado de necessidade exculpante como uma hipótese legal de exculpação se o bem violado era de valor igual ou superior ao protegido⁶¹¹.

Na segunda e principal corrente de pensamento, o estado de necessidade é causa legal de justificação sempre que a proteção de bens jurídicos se realizar por meio do sacrifício de outros “consideravelmente inferiores” e situação supralegal de exculpação em todos os demais casos⁶¹².

Muito próxima deste entendimento, terceira e mais prudente opinião doutrinária afirma que a exclusão da antijuridicidade promovida pelo estado de necessidade se estende tanto para os casos de sacrifício de bem jurídico inferior como equivalente ao preservado, mas diante da lesão a bens jurídicos de valor

606 Ainda que a melhor crítica esteja na doutrina alemã, como na síntese de ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.2, p.671.

607 Como vemos, por exemplo, em FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p.195-196.

608 Normalmente referido como “natimorto”. Como explica FRAGOSO, um anteprojeto solicitado a Nelson Hungria foi apresentado em 1963 e “promulgado, por decreto, em 1969, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1970. O prazo de vacância foi, no entanto, sucessivamente prorrogado, por várias vezes, inclusive após a introdução de numerosas emendas, em 1973. Após longa vacância, de quase dez anos, o CP de 1969 foi finalmente revogado pela Lei 6.578 de 11 de novembro de 1978”. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p.67.

609 O Decreto Lei n.1.004, de 21 de outubro de 1969 previa que “Art.25 - Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa”. Código Penal de 1969, p.72. Atualmente, apenas a legislação penal militar brasileira admite a teoria diferenciadora do estado de necessidade, respectivamente justificante e exculpante, conforme os artigos 43 e 39 do Código Penal Militar, na lição de TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência, p.363.

610 Cf. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência, p.363, CIRINO DOS SANTOS, Juarez.

Direito Penal, p.243-248 e ROXIN, Claus. Derecho Penal, §16, n.17, p.671-674.

611 Entre eles, DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal, p.391 e 427.

612 Por todos, ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p.559-565 e 619-623.

superior ao protegido existiria a possibilidade de reconhecer um supralegal estado de necessidade exculpante⁶¹³, diretamente informado pelo princípio da exigibilidade, que demanda uma avaliação judicial do caso concreto realizada com “grande prudência”⁶¹⁴.

Sem avançar na análise da primeira opinião, à qual rejeitamos de plano, as duas últimas propostas devem vistas com mais cuidado, porque ao comungar na defesa do supralegal estado de necessidade exculpante contribuem decisivamente na fundamentação do conflito de deveres como situação supralegal de exculpação por inexigibilidade de comportamento adequado à norma, independente da específica discussão sobre a hierarquia do bem jurídico violado⁶¹⁵.

Todavia, em que pese o decisivo aporte mencionado, não nos parece correto insistir na defesa do estado de necessidade exculpante no Direito Penal brasileiro, pelos motivos a seguir aduzidos. Primeiro, e como já havíamos mencionado, entendemos que tal posição é incompatível com a literalidade dos artigos 23, I, e 24 do Código Penal. Segundo, trata-se de posição desfavorável ao cidadão⁶¹⁶: admitir a existência no Direito Penal brasileiro da exculpação por estado de necessidade significaria mutilar o alcance da justificação legal em favor de uma hipotética exculpação supralegal, o que é evidentemente prejudicial ao acusado⁶¹⁷, que em nome do rigor técnico é vitimado por um alargamento do horizonte da criminalização possível, o que é contrastante com um Direito Penal que se propõe garantia do indivíduo diante da competência punitiva do Estado⁶¹⁸ sendo, portanto, desaconselhada sua adoção. Finalmente, e

613 Assim MESTIERI, João. Manual de Direito Penal, p.154.

614 MESTIERI, João. Teoria Elementar do Direito Criminal, p.238.

615 Comparar com ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, p.715.

616 Apenas para ilustrar como a adoção da teoria diferenciadora – e conseqüentemente a hipótese supralegal de exculpação por estado de necessidade exculpante – pode vir a ser prejudicial para o acusado, basta notar que sendo um dos resquisitos de admissibilidade da ação penal a aparente tipicidade e antijuridicidade, conforme o 43, inciso I, do Código de Processo Penal, no caso de lesão à bem jurídico equivalente ao protegido o sujeito denunciado deveria se submeter a toda instrução penal para eventualmente ser exculpado, ao passo que pela teoria unitária a mesma denúncia é imediatamente rejeitada.

617 Assim, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.240 e 248.

618 O que, diga-se de passagem, é incompatível com o declarado pensamento crítico de ZAFFARONI, de que a dogmática penal não pode apenas servir de critério de racionalidade do poder punitivo, como vemos

como terceiro argumento contrário a admissibilidade do estado de necessidade como situação supralegal de exculpação, constatamos que se trata de hipótese de incidência muito restrita, pois exige a presença de todos os pressupostos legais do estado de necessidade, o que a torna desnecessária face ao contemporâneo desenvolvimento das situações supralegais de exculpação, sobretudo do conflito de deveres que, como veremos, é mais adequado a resolver os problemas relativos ao sacrifício de bens jurídicos equivalentes e até mesmo superiores por meio de argumentos mais convincentes e não menos precisos.

Em síntese, a adoção do estado de necessidade exculpante como situação supralegal de exculpação parece ser incompatível, desaconselhada ou desnecessária no Direito Penal brasileiro: incompatível porque oposta à previsão legal; desaconselhada, porque desfavorável ao acusado, limitando o alcance da justificação legal e, finalmente, desnecessária, porque as mesmas situações paradigmáticas podem ser resolvidas no âmbito das demais hipóteses exculpantes – e entre elas, principalmente o conflito de deveres.

Sem embargo de nossa crítica, não se pode esquecer que a referência ao estado de necessidade será constante na revisão doutrinária do conflito de deveres que estamos por iniciar, até porque se trata de etapa indispensável na tentativa de superação da concepção clássica do conflito de deveres e afirmação plena desta situação de exculpação no Direito Penal brasileiro.

Afastando-nos nestes termos do estado de necessidade, centramos nossa atenção no conflito ou colisão de deveres, normalmente apresentado a partir da discussão sobre o fundamento da exculpação operada em um polêmico episódio histórico e de um complexo exemplo construído por WELZEL para indicar incompletudes e deficiências no exame formal da culpabilidade.

em diversas obras, como por exemplo BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p.44-46.