Princípios fundamentais do Direito Penal e a exculpação supralegal

Considerando, portanto, o risco e a necessidade inerentes ao reconhecimento da exceção nos Estados Democráticos de Direito, é preciso ter como ponto de partida para a análise das situações supralegais de exculpação os princípios constitucionais que fundamentam o Direito Penal, como diretrizes políticas que orientam e limitam a criminalização primária e secundária. Afinal, ainda que as hipóteses supralegais tenham por fundamento argumentos que não pertencem à estrita racionalidade jurídico-penal, a possibilidade de afastar a pena deve ser legítima no interior do discurso penal construído sob esses princípios e, portanto, compatível com os mesmos. Em acréscimo, a compatibilidade do argumento da exceção – como zona livre do Direito (Penal) – com os valores anunciados pela Constituição da República de 1988 afasta qualquer resquício de oposição teórica contra a inexigibilidade como causa supralegal de exculpação fundada no argumento da ameaça à “segurança jurídica”.

Neste propósito, tendo em vista os princípios mais importantes do Direito Penal e o referencial teórico proposto, concentramos nossa análise no confronto entre a possibilidade exculpação por fundamento fora do âmbito normativo penal e os princípios constitucionais da legalidade e da igualdade, aquele por ser

311 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção, p.98

considerado fundante do Direito Penal moderno³¹² e este por ser um dos vetores básicos subjacentes à promessa de segurança jurídica³¹³.

Em relação ao princípio da legalidade a objeção se sustenta sobre o argumento de que admitir hipóteses supralegais (de justificação ou exculpação) seria incompatível com o critério fundante de racionalidade jurídico-penal: se o discurso penal tem por fundamento a legalidade a possibilidade de exculpar em base a um argumento cuja origem não está na lei penal seria a própria negação do Direito Penal como sistema de proteção à bens jurídicos fundamentais e, portanto, sem possibilidade de exculpação legal restaria apenas a afirmação do dever de condenar.

Mas tal crítica não resiste a uma análise mais criteriosa, que descobre como meramente aparente a suposta incompatibilidade entre o princípio da legalidade e as situações supralegais de exculpação. Isso porque desde sua origem mais óbvia nos escritos dos chamados “penalistas do contratualismo”³¹⁴ – cujo pensamento foi incorporado em praticamente todas as Declarações e Constituições modernas e geralmente apresenta-se na dogmática por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, atribuída à RADBRUCH ³¹⁵ – o princípio da legalidade se constitui como garantia do cidadão contra o arbítrio do Estado em criminalizar, ou seja, opera apenas no sentido de proteger o sujeito criminalizado contra o poder punitivo oficial. Trata-se, em suma, de uma garantia do cidadão, não de simples prerrogativa institucional. Desta forma, o princípio da legalidade apenas impede a relativização da lei penal para prejudicar o acusado em qualquer hipótese, mas não obsta o reconhecimento de alterações legislativas

312 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.19-20.

313 Isso porque, segundo ANDRADE, “teoricamente, é a generalidade da lei, o respeito à legalidade e à igualdade decisórias, obtida no horizonte científico das construções dogmáticas, que garante a segurança jurídica e, por extensão, a justiça das decisões”. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica, p.142.

314 Expressão que pretende compreender todos os autores que, impregnados pela ideologia liberal, defendiam um direito penal humanitário pelo racionalismo, superando a idéia de retribuição pela prevenção como função precípua da pena criminal, como vemos em ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. p.251 a 264. Entre eles a referência mais comum é a Cesare Beccaria e seu “Dos delitos e das penas”. Apesar da fama do italiano é preciso destacar a obra de Jean-Paul MARAT, que à esquerda do pensamento estritamente contratualista desenvolve o melhor trabalho desse período, como se pode consultar em MARAT, Jean-Paul. Plan de legislación criminal.

315 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.20.

posteriores ao fato favoráveis ao acusado ou a adoção de critérios externos à estrita racionalidade jurídico-penal que beneficiem os indivíduos envolvidos no processo de criminalização secundária. Finalmente, vale notar ainda que boa parte das situações de exculpação definidas como “supralegais” são na verdade apenas “extrapenais”, na medida em que vinculadas aos direitos fundamentais reconhecidos pelo ordenamento jurídico, mas não previstos explicitamente no âmbito específico da legislação jurídico-penal³¹⁶. Em síntese, o princípio da legalidade é garantia política fundamental do cidadão contra a discricionariedade do Estado na criminalização de condutas e indivíduos, especialmente sob o argumento da exceção, mas essa mesma garantia não pode impedir que circunstâncias específicas de casos concretos fundamentem a descriminalização, sob pena de inverter a lógica de garantia instituída pela principiologia penal.

Afastada a lesão direta ao princípio da legalidade restaria ainda a alegação de que o reconhecimento de situações supralegais de exculpação pelo argumento da inexigibilidade produziria uma violação periférica de outro princípio constitucional, a saber, a igualdade, dado que seriam premissas fundamentais do Estado de Direito a previsibilidade e potencial capacidade de generalização das decisões jurídicas³¹⁷.

Em todo caso, este argumento é facilmente rebatido já em uma simples análise formal, pois é exigência do próprio ordenamento a individualização do juízo de exigibilidade, a necessidade de um exame individual e específico é exigência de compatibilidade do princípio da culpabilidade com o da igualdade, convergência que só se realiza materialmente com o reconhecimento das situações desiguais e seu tratamento desigual³¹⁸.

Refutada, nestes termos, qualquer objeção significativa do ponto de vista da principiologia constitucional. Uma hipótese supralegal de exculpação é, portanto exceção compatível com a ordem jurídica fundada na Constituição da

316 Neste sentido, ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.961, n.141.

317 Como menciona CORREIA, Teresa Aguado. Inexigibilidad de otra conducta en derecho penal, p.29.

318 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. e MALARÉE, Hernán Hormazábal. Lecciones de Derecho Penal, vol.1, p.155.

República e nos direitos fundamentais, o que implica reconhecer seu status de categoria jurídica cada vez mais necessária ao Direito Penal contemporâneo³¹⁹.

“Assim, a idéia de inexigibilidade de comportamento diverso pode fundamentar situações de exculpação legais e supralegais, conforme previsão explícita ou implícita no ordenamento jurídico”³²⁰.

As situações supralegais previstas implicitamente no ordenamento jurídico, desenvolvidas pela doutrina penal alemã, apresentadas pela doutrina nacional e em seguida analisadas são o fato de consciência, a provocação da situação de legítima defesa, a desobediência civil e o conflito de deveres.

Evidentemente, estas situações de exculpação supralegal adiante analisadas não constituem um rol exaustivo. Ao contrário, considerando que “a razão é a astúcia da vida”³²¹ – e nunca o inverso – abre-se a porta para que a realidade tome de assalto a teoria³²², admitindo-se que outras situações de inexigibilidade se apresentem, especialmente se fundamentadas nos direitos humanos e demais princípios constitutivos dos Estados Democráticos de Direito.

Afinal de contas, o Direito Penal como garantia do cidadão obriga o reconhecimento de todas as formas de exclusão da culpabilidade³²³, desde que com referência a limitações concretas ao poder de agir de acordo de acordo com o Direito, as quais podem efetivamente excluir o juízo de exigibilidade³²⁴.

Por último, é preciso advertir que ao nos referirmos aos autores alemães que tratam das situações supralegais de exculpação é preciso ter em mente que frequentemente eles estão justificando estas hipóteses na tentativa de torná-las

319 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.326.

320 Legalmente previstas, para o Direito Penal brasileiro, as hipóteses de exculpação por inexigibilidade de comportamento adequado à norma são apenas a coação irresistível, a obediência hierárquica, o excesso de legítima defesa e o excesso de legítima defesa putativo. CIRINO DOS SANTOS, Juarez.

Direito Penal, p.326.

321 DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação, p.94.

322 Pois a ciência jurídica deve ajustar toda e qualquer formulação legal à (tentativa de) compreensão real dos fenômenos, não se confundindo a razão que informa o direito do Estado de punir um crime com os interesses estruturais (de mercado) ou individuais expressos pelo legislador e utilizados pelo juiz, como ensina TAVARES, Juarez. Culpabilidade, p.148.

323 TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência, p.407.

324 Estamos, assim, em franca oposição ao entendimento de ZAFFARONI que, na companhia de PIERANGELI, afirma que é “totalmente desnecessária a busca de uma eximente autônoma de inexigibilidade de conduta diversa, que pode ter atendido a exigências históricas já superadas, mas cuja adoção, hoje, prejudica toda a sistemática da culpabilidade”, como se lê em ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p.627.

compatíveis com o estado de necessidade exculpante previsto no artigo 35 do Código Penal alemão, o qual inclui a possibilidade de exculpação pelo fato de consciência³²⁵. Não raro a tentativa de aproximar as situações de exculpação a seguir apresentadas a esta causa de exculpação legal, como fazem entre outros MAURACH/ZIPF e JESCHECK/WEIGEND, prejudica o mérito da análise ou a possibilidade de adequá-la ao Direito Penal brasileiro³²⁶, até porque, como corretamente percebe MACHADO, o estado de necessidade exculpante é continente e não conteúdo da inexigibilidade de conduta adequada à norma³²⁷. O tema, em todo caso, voltará a ser analisado com mais detalhe na situação supralegal de exculpação definida como conflito de deveres. Por ora, ter em mente esta observação é suficiente; passamos, assim, para a análise central de nosso referencial teórico.