5. O princípio da inexigibilidade na literatura penal: sucinta revisão doutrinária
5.4. A teoria da responsabilidade normativa de ROXIN
O sinal mais evidente da crescente valorização da inexigibilidade como conceito necessário ao Direito Penal moderno está em ROXIN, que surge como o teórico responsável pela transição entre a rejeição e aceitação da inexigibilidade como fundamento geral de exculpação na moderna teoria do fato punível no âmbito da ciência penal alemã.
A aproximação de ROXIN ao tema da inexigibilidade se dá a partir de uma lógica sistêmica que privilegia o aspecto funcional e formal do Direito Penal. Para determinar a inexigibilidade, o autor parte do conceito de responsabilidade normativa, uma categoria superior que integra à culpabilidade um critério de política-criminal definido a partir da desnecessidade de aplicação de pena com fins preventivos218. De fato, para ROXIN, a função de prevenção geral atribuída à pena criminal é fundamental como critério determinante da possibilidade de exculpação, ainda que a mesma não integre o conceito analítico
218 Como explica CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.327.
de culpabilidade219. Assim, a inexigibilidade seria uma hipótese de exclusão da responsabilidade penal, e não propriamente da culpabilidade, que seguiria intacta, vez que o fundamento da exculpação não estaria vinculado à dirigibilidade normativa, mas à desnecessidade de punição com fins preventivos220.
Antes de qualquer crítica é preciso perceber a vantagem da teoria da responsabilidade normativa no sentido de permitir o afastamento da punibilidade também em situações não previstas expressamente na lei penal, sempre que para estes casos a aplicação de pena não cumpra qualquer função preventiva restauradora da validade do ordenamento221. Sobre esta premissa ROXIN desenvolve as principais formas de exculpação supralegal que serão objeto de análise neste trabalho, sendo sua colaboração neste ponto o aspecto mais importante de sua teoria no tema que estamos a tratar.
Mesmo assim, a concepção de ROXIN enfrenta críticas substanciais.
Ainda na dimensão da dogmática penal alemã, poderíamos mencionar a oposição de JESCHECK/WEIGEND contra a exculpação por inexigibilidade a partir da função de prevenção atribuída à pena criminal, porque não raro a necessidade de aplicação da pena para fins de prevenção constitui apenas uma imprecisa valoração excessivamente subjetiva que atribui equivocadamente ao juiz o poder de definir a orientação do programa de política criminal oficial, cuja competência seria, em última análise, do legislador222.
Mais importante e contundente, todavia, é a refutação material construída a partir da criminologia crítica, que demonstra que todo fim preventivo atribuído à pena criminal é irrealizável ou incompatível com o Estado Democrático de Direito223 e neste sentido jamais poderia servir como parâmetro para definir a inexigibilidade sem violentar a dignidade do ser humano224. Ao assumirmos
219 Como explica MUÑOZ CONDE, Francisco e ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal, p.355.
220 ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.897, §22, n.4.
221 Posições descritas de forma mais clara em ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.951, §22, n.123-124 ou p.953-954, §22, n.129b.
222 JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p.515.
223 Ver, por todos, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.458-490.
224 Comparar com as posições de MUÑOZ CONDE, Francisco e ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal, p.392 e ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.951, n.123 e 124 – que atribuem grande importância à
como ponto de partida uma ética material temos por certo que é preciso afastar o conceito de Direito Penal como razão instrumental de manutenção da ordem social do conceito analítico de fato punível225, para que não se prendam as categorias que definem um fato como crime aos interesses estruturais, vez que elas são limite e não justificação do poder punitivo: ou seja, não se está a negar a importância de uma avaliação sobre a (des)necessidade da pena, mas a afirmar que tal avaliação não pode determinar o próprio conteúdo das categorias do fato punível, sobretudo as situações de inexigibilidade226. Como explica FRISCH, o funcionalismo do Direito Penal é produto de um forte apelo à razão instrumental que superestima o critério da necessidade da pena227, especialmente de sua função declarada de prevenção geral positiva, o qual tem servido para afastar ou autorizar a punição de fatos que podem – isto é, devem – ser resolvidos ainda na dimensão mais estrita da teoria do delito228 ou por meio de critérios mais adequados ao Estado Democrático de Direito, como a principiologia constitucional.
Neste sentido, vincular a promessa de exculpação exclusivamente de acordo com os fins atribuídos à pena criminal significaria abandonar o indivíduo ao arbítrio do poder institucional, pois a necessidade de aplicação da pena é definida exclusivamente pelo Estado, e assim a culpabilidade deixaria de cumprir seu critério de garantia do cidadão frente às pretensões punitivas oficiais229. Mas a esta conclusão é preciso uma ressalva: ainda que os fins atribuídos à pena criminal não coincidam com seus fins reais, isso não impede que uma avaliação da desnecessidade preventiva da pena possa eventualmente servir como fundamento ou critério complementar para tornar impuníveis ações sobre as quais não seja possível exercer um juízo de exigibilidade. Estamos a afirmar, avaliação de necessidade/desnecessidade preventiva da pena (supondo a prevenção uma função real da pena criminal) com a crítica de BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. Manual de Derecho Penal Español, p.372.
225 Como sinaliza, ainda que não de forma crítica, FRISCH, Wolfgang. Delito y sistema del delito, p.277.
226 FRISCH, Wolfgang. Delito y sistema del delito, p.278.
227 Segundo FRISCH em detrimento de uma muito mais importante avaliação do “merecimento” da pena, que decorreria da “gravidade” do fato punível analisado como um todo. Ainda que se trate de uma idéia central para o conceito material de delito proposto pelo autor, não aderimos a essa posição descrita em FRISCH, Wolfgang. Delito y sistema del delito, p.278-279.
228 Até este ponto no limite da tese de FRISCH, Wolfgang. Delito y sistema del delito, p.279.
229 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. Manual de Derecho Penal Español, p.366.
portanto, que apesar da crítica, a eventual constatação da desnecessidade funcional da pena segue sendo argumento válido e legítimo para afastar ou mitigar a censura penal, porque se em qualquer caso uma pena é representada como desnecessária ela será também necessariamente injusta 230 ou imerecida231, além de ilegal232.
Com esta última conclusão consideramos encerrada a revisão do conceito de inexigibilidade na perspectiva da posição dominante apresentada pela teoria tradicional que se sustenta sobre as contribuições da doutrina alemã, o que nos permite agora tentar sintetizar o que foi exposto na descrição daquelas que seriam suas principais características: em primeiro lugar, o consenso de que a exigibilidade é um princípio jurídico capaz de servir como critério para regular a aplicação das categorias penais, mas que por si só não tem aplicação imediata, dependendo de uma referência normativa, o que torna a idéia de inexigibilidade incapaz de fundamentar isoladamente a exculpação supralegal; segundo, que o juízo de exigibilidade não é essencial ao conceito de culpabilidade, mas um critério complementar avaliado antes ou depois do juízo de reprovabilidade, cuja associação com outros argumentos legais autoriza exculpar, excluir a responsabilidade ou tornar desnecessária a pena criminal, de acordo com as três principais teorias contemporâneas.
Isto posto, passamos à análise da perspectiva construída pela teoria mais próxima ao pensamento crítico, que embora compartilhe em sua origem das mesmas obras que informaram a teoria tradicional alcança resultados muito mais democráticos ao definir a inexigibilidade como a própria essência do juízo de exigibilidade e, por isso, fundamento geral de toda exculpação.
230 Pois nada justifica um absolutamente injusto sofrimento “desnecessário” imposto ao indivíduo pelo Estado, como constata até mesmo a visão menos crítica de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmática penal?, p.70.
231 A antes mencionada discrepância em relação a proposta original de FRISCH nos aproxima do pensamento de FREUND, que rejeita a idéia de um “merecimento” da pena que independe e transcende sua “necessidade”, até porque não se admite uma pena sem função, como seria o caso de uma pena
“merecida” porém “desnecessária”. Assim, conclui pela identidade entre os conceitos de “merecimento” e
“necessidade”, contestando a “metafísica” divisão antes proposta por FRISCH. Detalhes em FREUND, Georg. Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del derecho penal, p.101-102.
232 Pois que nenhum cidadão pode ser vítima de pena criminal que não cumpra simultaneamente as funções de reprovação e prevenção prevista na redação do artigo 59 do Código Penal.
5.5. Exigibilidade como princípio fundamental e elemento estrutural da