proferidas no HC n.º 84.078, de 2009 e no HC n.º 126.292, de 2016
No ordenamento jurídico pátrio, a possibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória, mesmo antes do seu trânsito em julgado e a sua constitucionalidade vêm sendo objeto de debate no mundo jurídico, em especial, no âmbito do Supremo Tribunal Federal. O que vem demonstrado pelos HC 84.078, de 2009 e HC 126.292, de 2016, a serem a seguir minuciosamente analisados, de acordo com o sistema acusatório de garantias.
Em 2009, o Supremo Tribunal Federal julgou o HC 84.078, tendo como relator o Ministro Eros Grau. Em suma, o Ministro relator manifestou-se pela impossibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, face à violação do princípio da presunção de inocência. Ementa in verbis:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma
vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque - -- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar
plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida. (Brasil, STF, 2009)
O relator do HC 84.078 acima transcrito, Ministro Eros Grau (BRASIL, 2009), em seu voto, menciona que a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84), em seu art. 105, condiciona o início da execução penal ao trânsito em julgado da sentença condenatória, amparando a isto com o texto constitucional, no seu art. 5º, inciso LVII (princípio da presunção de inocência).
Continuando, para o Ministro Grau (BRASIL, 2009) tais preceitos legais, se sobrepõe “temporal e materialmente”, ao art. 637 do Código de Processo Penal, que dispõe “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.
No voto proveniente do precedente legal antes transcrito, o Ministro relator Grau (BRASIL, 2009) foi enfático ao referir que a execução da pena antes do trânsito em julgado viola o texto consagrado na Constituição Federal de 1988:
(...) nada se prestaria a Constituição se esta Corte admitisse que alguém viesse a ser considerado culpado --- e ser culpado equivale a suportar execução imediata de pena --- anteriormente ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5 (...)
Outro ponto relevante levantado no voto do Ministro Grau (BRASIL, 2009), fora que a “a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar”. Mas, para Branco e Mendes (2012, p. 598), a restrição de liberdade cautelar não pode ser um “castigo àquele que sequer possui uma condenação definitiva contra si.”
Sobre a discussão acerca do HC nº 84.078, Branco e Mendes (2012, p. 598), lecionam que tal precedente concluiu que a execução da pena antes do trânsito em julgado vem em desacordo ao princípio da presunção de inocência. No texto original, os autores se referiram ao princípio da não culpabilidade. Como no presente trabalho foi utilizada a nomenclatura do princípio da presunção de inocência de uma forma genérica e histórica, será adotada essa terminologia.
Para Badaró (apud LIMA, 2015, p. 44), não existe a diferenciação entre as terminologias não culpabilidade e presunção de inocência, devendo ser “reconhecida a equivalência de tais formulas”. Por conta dessa “diversidade terminológica”, nas palavras de Lima (2015, 44), a jurisprudência pátria menciona as duas nomenclaturas.
A decisão do HC 84.078 está inserida dentro das raízes democráticas da Constituição brasileira de 1988 e, consequentemente, - como estudado no tópico 1.1.2- com características marcantes do sistema acusatório de garantias. Para Cesar Roberto Bitencourt e Vânia Barbosa Bitencourt (2016), este precedente está:
coerente com o Estado Democrático de Direito, comprometido com respeito às garantias constitucionais, com a segurança jurídica e com a concepção de que somente a sentença judicial definitiva, isto é, transitada em julgado poderá iniciar o cumprimento de pena imposta.
Em contraposição, no dia 17 de fevereiro de 2016, em julgamento do HC n.º 126.292, no plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no total de sete votos favoráveis e quatro contra, entendeu-se sobre a possibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem afetar o princípio da presunção de inocência, conforme decisão:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (BRASIL, STF, 2016)
O relator do julgamento do HC nº 126.292, Ministro Teori Zavascki, em seu voto (BRASIL, 2016), refere que a execução provisória da pena deve ser analisada “sobre o alcance do princípio da presunção de inocência”, que deve visar sua devida efetividade jurisdicional, bem como, que “deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”.
Para o Ministro relator do precedente (BRASIL, 2016) o juízo de culpabilidade deve ter uma relação com as provas colhidas no curso da ação penal, pois, com a decisão condenatória de primeiro grau “fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso”. Interposto o recurso ao tribunal de apelação – ordinário, o duplo grau de jurisdição se exaure, pois é devolvido o exame de todas as provas, fatos e a fixação da responsabilização criminal, sendo assim, um recurso de ‘ampla devolutividade’”. Em contrário sensu, segundo o Magistrado, os recursos extraordinários visam a debater e conhecer matérias estritamente legais, por isso não são desdobramento do duplo grau de jurisdição, haja vista não rediscutir o acervo probatório.
Concluindo essa linha de pensamento, o Ministro Zavascki (BRASIL, 2016) salienta que, com o exaurimento da análise fático-probatória feita em vias ordinárias, os recursos aos tribunais superiores padecem de efeito suspensivo e, nesse momento, se esgota a presunção de inocência. Para o magistrado
tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.
Em uma análise do direito comparado, o Ministro Zavascki (BRASIL, 2016) citando trabalho de pesquisa realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman, trouxe à discussão o fato de que, em países como Inglaterra, Alemanha, Estados Unidos, Canadá, Portugal, França, Espanha e Argentina, há a possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Outro ponto levantado pelo Ministro Zavascki (BRASIL, 2016), está nos marcos prescricionais do art. 117 do Código Penal. O último marco que interrompe a prescrição antes do cumprimento da pena é a publicação de sentença ou acórdão recorrível (inciso IV, do artigo citado), o que, para o magistrado, a interposição de diversos recursos protelatórios criam um mecanismo de impunidade.
O Ministro Zavascki (BRASIL, 2016) acrescenta que durante o primeiro e segundo grau de jurisdição – ordinário – o acusado foi tratado como inocente e a ele foi respeitado seus direitos e garantias constitucionais, “bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual”. Por isso, para o magistrado, é concebível, se pendente de recurso extraordinário, medidas próprias de responsabilização criminal.
Em seu voto, o Ministro Edson Fachin (BRASIL, 2016), manifestou, em suma, que o princípio da presunção de inocência deve ser compreendido em conjunto com as demais normas estabelecidas no texto constitucional. Para o Ministro, tal princípio deve ser interpretado à luz do sistema recursal previsto nos artigos 102 e 105 da CF/88, o qual não foi previsto para revisar supostas injustiças, mas sim firmar definições jurídicas. Na visão do magistrado, incumbe, às vias ordinárias, competência para “reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças”.
Ainda, para o Ministro Fachin (BRASIL, 2016), o acesso aos recursos extraordinários se dá de forma excepcional e sua finalidade não é de uma nova revisão jurisdicional, mas sim “estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional”. Por estas razões, o magistrado manifestou-se pela possibilidade de relativização do princípio da presunção de inocência e a execução provisória da pena, pois ocorrendo qualquer erro no julgamento ordinário de segunda instância, o acusado poderá ter acesso a instrumentos processuais, como por exemplo, o habeas corpus.
O Ministro Luís Roberto Barroso (BRASIL, 2016) também se manifestou pela possibilidade da execução da pena após o julgamento de segundo grau. Argumentou que o texto constitucional condiciona a culpabilidade e não a prisão ao trânsito em julgado da sentença; que a presunção de inocência é um princípio e não regra, por isso pode ser relativizado no caso concreto; e, seguindo o pensamento do relator, o exaurimento das matérias fáticos-probatórias nas vias ordinárias, conforme ementa do seu voto no julgamento do HC nº 126.292:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. 1. A execução da pena após a decisão condenatória em
segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade (CF/1988, art. 5º, LVII). 2. A prisão, neste caso, justifica-se pela conjugação de três fundamentos jurídicos: (i) a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988; (ii) a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e provas, o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144); (iii) com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam-se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública, necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado, nos casos de foro por prerrogativa. (...) 4. Denegação da ordem. Fixação da seguinte tese: “A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade”.
O Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2016), em seu voto no HC nº 126.292, traz uma dogmática de que a presunção de inocência vai até o trânsito em julgado da sentença, pois o acusado “perpassa por todas as esferas do Judiciário, positivamente, é impossível que ele chegue, aqui, ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de presumido inocente”. O magistrado destacou também a questão da coisa julgada em capítulos, então, para ele, a questão de fatos e provas é imutável e indiscutível, “de sorte que nada impede, ainda, aqueles que interpretam que a presunção de inocência vai até o trânsito julgado, e se entreveja o trânsito em julgado exatamente nesse momento”. Por essas razões, o Ministro entende que a presunção de inocência do agente encerra com a decisão condenatória de segundo grau, em que, para ele, se comprova a culpabilidade e não nos tribunais superiores.
A Ministra Carmen Lucia (BRASIL, 2016), em seu voto, fez menção que o princípio da presunção de inocência deve ser interpretado como “ninguém poderá ser considerado culpado e não condenado”. Na ótica da magistrada, haverá a condenação, mas não a culpa, e os efeitos administrativos só poderão existir após o trânsito em julgado da sentença.
O Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2016) fez menção a diversos acontecimentos fáticos e situações que dificultam o trânsito e julgado das demandas, como, por exemplo, a
interposição de embargos de declaração e a prescrição, a fim de demonstrar o sentimento de impunidade. E adentrando no tema proposto, referiu que não se tem uma aferição do que realmente “vem a ser considerar alguém culpado”, e vem ser apenas uma forma de proteger o indivíduo de julgamentos precipitados.
Outra questão levantada pelo Ministro Mendes (BRASIL, 2016), que também foi argumento dos votos do Ministro Fux e do Ministro Zavascki, é a inelegibilidade após prolatado o acórdão condenatório em segunda instância recursal, conforme art. 1º, I, “e”, da Lei Complementar 64/90. Data vênia, mesmo que compreendemos que tal menção seja apenas um reforço argumentativo, cumpre destacar que a impossibilitar que o acusado possa ser eleito a cargo político é apenas um efeito secundário da condenação, meramente de ordem administrativa, que não acarreta na privação da liberdade do indivíduo.
Em uma análise do Direito Comparado, o Ministro Mendes (BRASIL, 2016) referiu que na maioria dos textos constitucionais que garantem o princípio da presunção de inocência, tal, só será presumida até a comprovação da culpa conforme o direito. O magistrado menciona também que o Tribunal Europeu do Homem, preconiza pode haver a relativização da presunção de inocência, mesmo sem o término do julgamento.
No cerne da questão, o Ministro Mendes (BRASIL, 2016) posicionou-se da mesma maneira dos magistrados antes analisados, de que a análise das provas e fatos se esgotam nas vias ordinárias, assim, mesmo cabendo recursos para os tribunais superiores, a execução da pena. Também, frisou que se havendo equívocos na decisão condenatória em vias ordinárias, o condenado poderá fazer uso de medidas como habeas corpus e efeito suspensivo e “os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada”.
Os votos até aqui analisados, no total de 06 (seis) ministros, foram os então favoráveis à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença. Em linhas gerais, pode-se verificar que o cerne da questão foi a dualidade recursal, ou seja, as vias ordinárias e extraordinárias. Mesmo o texto constitucional prevendo que a não culpabilidade vai até o trânsito em julgado da sentença, os magistrados foram enfáticos em referir que exaurido as vias ordinatórias – tribunais de apelação -, não discute mais os elementos fáticos-probatórios, mas sim matérias plenamente jurídicas. Assim, a inocência se presume, na análise dos magistrados, até a sentença de segundo grau, possibilitando assim a execução provisória da
sentença e, se quiçá, está estiver padecendo de justiça, o condenado poderá pleitear outras medidas cabíveis, como a impetração de habeas corpus.
A seguir, cumpre analisar os votos vencidos no julgamento do HC nº 126.292.
A Ministra Rosa Weber (BRASIL, 2016), em seu voto, foi enfática acerca da manutenção da jurisprudência vigente no Supremo Tribunal Federal e a segurança, ou seja, a impossibilidade da prisão antes do trânsito em julgado, face à violação do princípio da presunção de inocência, tese firmada no HC 84.078, o qual foi enfática ao referir que tal julgamento ocorreu há 06 (seis) anos do aqui discutido.
Em primeiro momento, o Ministro Marco Aurélio (BRASIL, 2016), em seu voto, demonstrou-se preocupado com a possibilidade da, em suas palavras, “execução precoce, temporã, açodada da pena, sem ter-se a culpa devidamente formada”, retirar da Constituição Brasileira seu status de garantista e cidadã. Igualmente ao voto da Ministra Weber, referiu-se à instabilidade da manutenção da jurisprudência vigente na Suprema Corte, haja vista o pequeno lapso temporal entre o julgamento do HC 84.078 e do HC 126.292.
Mais além, o Ministro Aurélio (BRASIL, 2016) foi categórico ao referir que a interpretação princípio da presunção de inocência, o qual está inserido no texto constitucional (art. 5º, inciso LVIII),deve ser literal, pois o mesmo é claro e preciso, “sob pena reescrever a norma jurídica, e, no caso, o preceito constitucional”. Então, a culpa se presume até o trânsito em julgado da sentença condenatória, exatamente como disposto como garantia constitucional.
Mas com a execução provisória da pena, se interpondo recurso para os tribunais superiores, o Ministro Aurélio (BRASIL, 2016), questiona a possibilidade da revisão do acórdão – que sim, poderá ser revisto nas vias extraordinárias - e a absolvição do acusado, mas a sua liberdade, está que fora privada por uma sentença provisória, não poderá ser