Com o monopólio da justiça e do poder de punir – ius puniendi -, cumpre ao Estado usar o processo como um instrumento de limitação de seu poder de penar e um garante dos direitos fundamentais, como também, absorvendo toda a carga principiológica advinda dos modernos Estados Democráticos de Direito e dentro de um aspecto axiológico, as mutações da sociedade.
No direito privado, o processo serve como um instrumento de meio-fim, devendo, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 177), para ser considerado um processo- instrumental acompanhado:
da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos
propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. (grifo do autor)
Para Aury Lopes Jr. (2005, p.1), a ideia de instrumentalidade do processo penal está na “limitação do poder estatal e, ao mesmo tempo, instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais”.
Existe uma linha tênue entre a instrumentalidade processual civil e penal. No primeiro, o processo serve para seus meios-fins, já o segundo é, também, um instrumento-garantidor. Como objeto de nosso estudo, sem delongas, aprofundaremos na relação do processo e a pena, a fim de fazer uma relação com possibilidade de uma execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Especificamente no processo penal, Lopes Jr. (2005, p. 3) afirma que o processo, “é a única estrutura que se reconhece como legítima para a imposição da pena”, pois, diferentemente do que ocorre no direito civil, onde as partes têm a liberdade de aplicar as normas na vida cotidiana, recorrendo ao judiciário por eventuais litígios. Já no direito penal, em contrapartida, as partes do fato não possuem o juízo de conveniência, pois, nas palavras do autor “a pena não pode prescindir do processo penal”.
Na análise sobre a relação “pena e processo”, Lopes Jr. (2005, p. 4) refere que “existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares”. Com o cometimento do fato típico, deverá ter a ocorrência de um devido processo penal, servindo como um instrumento garantido os direitos fundamentais e limitando o poder estatal, sendo que este deverá determinar o delito e impor a pena correspondente.
Então o processo – especificamente penal – é a estrutura preestabelecida dentro do Estado que figura como um instrumento para ser usado a fim de averiguar a ocorrência ou não do cometimento do fato previsto em lei, através de atos solenes os quais respeitaram garantias previamente estabelecidas no texto constitucional.
No tópico 1.4, do presente trabalho, ao analisar a função limitadora dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal, fazendo uma análise detalhada de cada cânone. Na esfera do direito material, nada difere, os princípios constitucionais têm a mesma
finalidade, a limitação do poder do Estado perante o cidadão, funcionando como uma garantia para este.
Segundo Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 124, 125), os princípios penais, além de terem a função limitadora já exaustivamente referida neste trabalho, funcionam como uma orientação básica para todo o Estado. Já a legislação infraconstitucional visa regulamentar as relações intersubjetivas e a satisfação dos interesses dos indivíduos, direito objetivo e subjetivo, respectivamente. Nesse ponto, incumbe ao Estado, usando o Direito Penal através, segundo os autores, “um conjunto de normas jurídicas que descrevem delitos e estabelecem sanções com o escopo de proteger subsidiariamente os bens jurídico-penais”.
Com o cometimento de uma infração tipicamente prevista no Direito Penal infraconstitucional, “surge para o Estado o direito de aplicar a punição prevista na norma objetiva”. Para fazer a diferenciação entre pena e processo, busca-se entender a finalidade da pena dentro do Estado democrático de Direito. (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 125)
Não poderíamos falar de pena sem citar Beccaria (2011, 47-48), o qual diz que a finalidade da pena não é desfazer o crime ou torturar o infrator, mas sim prevenir delitos. O autor sempre teve um pensamento muito além de seu tempo e suas ideias foram revolucionárias no século XVIII, as quais ainda influenciam pensadores da atualidade.
Após um longo avanço no estudo da teoria da pena, atualmente duas teorias tentam explicar sua finalidade, quais sejam: absoluta ou retributiva e relativa ou preventiva.
A teoria absoluta ou retributiva “atribui a pena um caráter retributivo, ou seja, a sanção penal restaura a ordem atingida pelo delito”. Para os adeptos desta corrente, a pena tem a finalidade de retribuir a lesão, isto é, a aplicação da sanção penal se dará através de outro mal no seu destinatário (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 130).
Para José Antonio Paganella Boschi (2004, p. 110), em uma análise sobre a teoria absolutista, refere que “aceitar a retribuição do mal com o mal implica ‘legitimação’ da vingança pelo Estado, dispensando-se o ofendido de manchar ele próprio as moas com o sangue da vítima”.
Já a teoria relativa ou preventiva se divide em geral e especial. A primeira destina-se aos cidadãos em geral e a segunda se endereça ao delinquente especificamente, as quais serão melhores abaixo detalhadas.
No que tange à teoria relativa/preventiva geral, pode ser ainda entendida em dois sentidos: negativo e positivo. Na finalidade geral negativa, para Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 131), a “pena deve produzir efeitos de intimidação sobre a generalidade das pessoas, atemorizando os possíveis infratores a fim de que estes não cometam quaisquer delito”.
A teoria preventiva geral no sentido positivo não está ligada à intimidação dos cidadãos, mas sim nas palavras de Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 132), no
resultado de eficaz atuação da justiça e da consciência que a sociedade passará a ter sobre esta realidade. A norma deve ser, pois, estimulada em seu cumprimento, sendo esse um processo de formação, com oportunidade de assimilar os valores básicos da sociedade. (sic)
Jakobs apud Boschi (2004, p. 123) tem o entendimento de que a teoria preventiva geral no sentido positivo, “compreende a pena como uma forma de manifestação de força do Estado sobre os indivíduos (...)”, mas não de uma maneira retributiva como na teoria acima estudada, “mas sim como um instrumento de manutenção das expectativas sociais depositadas sobre a norma”.
A teoria preventiva especial, como mencionado, está ligada à figura do delinquente, tendo a pena como finalidade a ressocialização do indivíduo, para que o mesmo não volte mais a delinquir. Roxin apud Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 133) referem que ocorreria “da seguinte forma: corrigindo o corrigível (ressocialização), intimando o intimidável e neutralizando (prisão) o incorrigível e aquele que não é intimidável”.
Em uma análise do ordenamento jurídico pátrio, Boschi (2004, p, 132) afirma que as teorias da pena estão inseridas na legislação penal e as finalidades “de retribuição, de prevenção e de ressocialização transparecem dos artigos 59 do CP e 1º da Lei de Execuções (...)”.
Conforme abordado no presente tópico, o processo penal é uma estrutura pré- estabelecida no Estado e tem como finalidade limitar o poder estatal, dar a maior eficácia aos direitos e garantias fundamentais e como seu objeto fim apurar a ocorrência de um fato típico. Já a pena tem o seu caráter preventivo e retributivo, em que se ressalta sua finalidade de intimidação, ressocialização e retribuição ao delinquente. Aí está a crucial diferença entre pena e processo, as finalidades de cada um.
Por isso o processo serve para averiguar, com base nos princípios processuais penais estudados no tópico 1.4, o cometimento do delito e com a cognição dos fatos ser aplicado a sentença e, ainda assim, o delinquente só deverá ser “punido” após o trânsito em julgado de sentença condenatória (art. 5, inciso LVII, da CF), respeitando todos os graus de jurisdição.
E inserido nessa premissa, o processo penal para garantir a devida efetivação da penalização, deverá respeitar os direitos e garantias insculpidos no texto constitucional. Dentre eles e, quiçá, um dos mais importantes, a presunção de inocência (art. 5, inciso LVII, da CF), a fim de evitar a arbitrariedade do Estado-punitivo, até a devida comprovação da ocorrência do fato típico, com o devido trânsito em julgado da sentença.