Conquanto a análise jurisprudencial que possibilitou a execução provisória da pena, é cabível entender sua natureza jurídica, em conformidade com o sistema processual penal pátrio. Isso porque, até a decisão proferida no HC nº 126.292, pelo Supremo Tribunal Federal, qualquer modalidade de prisão decretada no curso da persecução penal, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, teria natureza de medida cautelar de coerção pessoal. Após, pelo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em que a condenação em segundo grau pode ensejar o imediato cumprimento da pena, passou-se a admitir, no processo penal brasileiro, uma antecipação dos efeitos da tutela, instituto jurídico até então próprio do Processo Civil.
É sabido que antecipação dos efeitos da tutela, como espécie do gênero “tutela de urgência”, há muito foi instituída pela legislação civil pátria. Com a entrada em vigor do atual
Código de Processo Civil, foram ainda mais fortalecidas as tutelas de urgência. O Novo CPC renomeou a tutela antecipada como tutela provisória, dividindo-a em tutela de urgência e de evidência, vide art. 294 do referido instituto jurídico. O autor Humberto Theodoro Junior (2016, p. 609/610), em uma análise a respeito do instituto processual civil, manifesta que “a tutela principal corresponde ao provimento que compõe o conflito de direito material, de modo exauriente e definitivo”. De outra banda, existem situações em que o direito não pode esperar até o devido conhecimento e execução do feito, por isso, para o autor, criam-se “tutelas sumárias” a fim de proteger “direitos subjetivos”, as chamadas, tutelas provisórias.
Mas, as tutelas provisórias, nas palavras de Fredie Didier Jr. (2014, p. 463), devem ser substituídas pelas tutelas exaurientes, que as “confirme, revogue ou modifique”. Aquelas são marcadas, na ótica do autor, por duas características, quais sejam: precariedade e sumariedade. A primeira diz respeito a que a tutela provisória pode ser revogada a qualquer tempo, já a segunda refere-se a “uma análise superficial do objeto da causa, que conduz o magistrado a um juízo de probabilidade”.
Percebe-se, de antemão, que tais características não podem ser inseridas na esfera processual penal. Um mero juízo de probabilidade não pode ser objeto de quaisquer condenações, haja vista o princípio do in dubio pro reo, decorrente do princípio da presunção de inocência (estudados nos itens 1.4.2 e 2.2 do presente trabalho), que preceitua que o juízo condenatório deverá ser realizado com absoluta certeza.
Ademais, quanto à característica da precariedade, uma imposição de pena restritiva de direitos, sem tutela exauriente – podendo ser reformada nos tribunais superiores – não poderá ser revogada sem prejuízos piores ao acusado, pois não se tratam meramente de demandas que versem sobre direitos patrimoniais, ou que estejam sujeitas a uma reversibilidade da situação. No processo penal, qualquer medida de urgência, nesse sentido, estará tolhendo o direito à liberdade individual, cuja afetação será irreversível, vez que não há como recompor “tempo de vida” ao sujeito cuja liberdade tenha sido tolhida ou restrita.
Nessa senda, o legislador pátrio construiu mecanismos legais para que, havendo circunstâncias especiais, o acusado possa ser segregado cautelarmente, as quais são chamadas de medidas cautelares de coerção pessoal, das quais são espécies as prisões provisórias, também denominadas de processuais ou cautelares.
Nesse contexto, as prisões cautelares se justificam, para Alexandre Alves dos Santos (s.d), “como forma de garantir à eficácia da justiça, sendo restringida a liberdade individual do acusado em nome do interesse coletivo”, já as prisões pena, propriamente ditas, são fundadas em “juízo de culpabilidade”.
Para Lima (2015, p. 805), as prisões processuais/cautelares são situações urgentes que possibilitam tais medidas, a fim de “assegurar a correta apuração do fato delituoso, a futura e possível execução da sanção, a proteção da própria coletividade, ameaçada pelo risco de reiteração da conduta delituosa, ou, ainda, o ressarcimento do dano causado pelo delito”.
As medidas cautelares no processo penal estão insculpidas no Código de Processo Penal e na legislação extravagante. A codificação prevê, por exemplo, como medida dessa natureza, a prisão preventiva, que será decretada quando presente os requisitos em seu art. 312 e as medidas cautelares diversas da prisão, com previsão no art. 319. Ainda, há previsão legal de outra medida cautelar, na Lei nº 7.960/89, a possibilidade de prisão temporária, quando presente os requisitos legais previstos no art. 1º. Também, a prisão em flagrante, prevista na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LXI, e regulamentada no Código de Processo Penal, nos arts. 301 e seguintes. Além disso, tem-se o disposto no art. 283, do CPP, que se refere a essas medidas com as prisões cautelares possíveis, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Para a decretação da prisão preventiva, por exemplo, há de se ter configurados, no caso concreto, alguns pressupostos, a saber, o requisito objetivo do fumus comissi delicti, o qual está insculpido no art. 312 do Código de Processo Penal, primeira parte, o qual pressupõe a “prova da existência do crime e indícios suficientes de sua autoria”. Como também, a configuração de determinadas circunstâncias, a fundamentar a necessidade da medida cautelar, ou seja, a evidenciar o periculum libertatis. Tal expressão significa, grosso modo, o risco que a liberdade do acusado pode acarretar à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal (LIMA, 2015, p. 936-937).
No que tange aos pressupostos da prisão temporária, para Lima (2015, p.976), o periculum libertatis está previsto nos incisos I e II do art. 1º da Lei nº 7.960/89, quais sejam: (I) imprescindibilidade para a investigação do inquérito policial e (II) o indiciado não ter não
ter residência fixa ou não ser possível esclarecer sua identidade. Quanto ao fumus comissi delicti, o legislador elencou um rol taxativo de delitos passíveis a esse tipo de prisão cautelar, no inciso III do art. acima mencionado, configurado com base em qualquer prova da materialidade, mediante indícios de autoria ou participação do acusado.
Em uma conceituação sobre as medidas cautelares, Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 688) refere que são instrumentos diversos da prisão pena, e atuam “como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal”, e só serão deferidas/utilizadas quando necessárias, as quais dependeram assim de uma análise do fato concreto.
Ademais, segundo Lima (2015, p. 810), a restrição da liberdade do acusado antes do trânsito em julgado da sentença só poderá ocorrer quando se tratar de medidas cautelares, respeitados seus pressupostos. Assim, na ótica do autor, as medidas cautelares não são incompatíveis com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, pois tais medidas também são insculpidas no texto constitucional, art. 5º LXI, “sendo possível conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto”.
Retornando à análise do HC nº 126.292, o precedente do Supremo Tribunal Federal criou uma anomalia jurídica no âmbito do Processo Penal e do Direito Penal. Ao possibilitar a execução provisória da pena, firmou a possibilidade da criação do instrumento da tutela antecipada na seara penal, pois, conforme as características de tal instituto, tem-se a precariedade de uma decisão condenatória, que poderá ser reformada quando julgada pelos tribunais superiores. Como, também, tal execução será sumária, ocorrendo antes mesmo de um trânsito em julgado da sentença condenatória.
A possibilidade de uma antecipação de pena, no processo penal, nos moldes das tutelas de urgência próprias do processo civil, que não sejam as cautelares, leva a uma violação ao princípio da presunção de inocência, pois que não foram consideradas as peculiaridades próprias do processo penal. E mais, no processo penal, não se está a tratar de direitos disponíveis, mas sim, à afetação de direitos fundamentais, em especial, ao direito à liberdade individual. Este, uma vez afetado, os prejuízos serão irreversíveis, sem possibilidade
de reparação, pois se trata de tempo de vida que foi retirado de um sujeito que ainda pode ser declarado inocente.
Destarte, fica evidente que, com o advento de tal precedente/entendimento do Supremo Tribunal Federal, o processo penal brasileiro passou a admitir a antecipação dos efeitos da pena, instituto este com características privativas do direito privado e que vêm em contraposição com o princípio da presunção de inocência. E mais, praticamente tornou sem efeito a possibilidade de concessão de liberdade provisória ao réu condenado em segundo grau, bem como, a adoção de outras medidas cautelares de coerção pessoal menos drásticas do que a privação da liberdade, enquanto recolhimento a algum estabelecimento prisional.
CONCLUSÃO
O processo penal é um ramo do Direito que se construiu ao longo dos séculos, e teve sua base firmada no tipo de governo existente em cada Estado, em determinada época. Assim, nascem os sistemas processuais penais, com suas raízes estritamente ligadas ao momento histórico e político de cada nação. Os Estados Democráticos, de regra, optaram por ter em seu ordenamento jurídico o sistema acusatório, fundado por direitos e garantias fundamentais ao cidadão, ao passo que os Estados não democráticos se basearam no sistema inquisitivo, em que se busca a verdade a qualquer custo, sem limitação, sem reconhecer a importância dos direitos individuais dos cidadãos.
No Direito Processual Penal pátrio está vigente o sistema acusatório de garantias, em que pese a legislação infraconstitucional (Código de Processo Penal) ter resquícios inquisitivos. Neste contexto, toda a legislação penal deverá ser interpretada e orientada conforme os preceitos constitucionais, o que não se enquadrar, será julgado inconstitucional (ou ao menos deveria ser). Assim, o processo penal será limitado pelas direitos e garantias constitucionais, mostrando a opção do legislador pela escolha do sistema acusatório de garantias no ordenamento jurídico brasileiro.
Apesar dessa compreensão, a decisão do HC nº 126.292 de 2016 criou a possibilidade de se dar início à execução da pena após a prolatação do acórdão condenatório pelos Tribunais de segunda instância, mesmo passível de recursos para os Tribunais superiores, admitindo assim a antecipação de forma precária os efeitos da pena.
Como esse precedente/entendimento, passou a acolher a utilização do instituto jurídico da antecipação de tutela - até então exclusivo do direito privado - penalizando o acusado em um mero juízo de sumariedade, sem o exaurimento da cognição para a formação do título condenatório, o que deve ser de toda relevância ao processo penal, por conta de sua
natureza pública e pelo fato de que suas consequências extrapolam os meros dissabores cíveis. Ademais, se for necessária a segregação antes do trânsito em julgado, deverão ser usadas as medidas cautelares previstas na legislação penal, que possuem a finalidade de, precipuamente, garantir os fins do processo.
Outrossim, como referido, o legislador optou pela inserção do sistema acusatório para reger o processo penal, a fim de efetivar os direitos e garantias fundamentais do cidadão e limitar o arbítrio estatal. Com a possibilidade de uma antecipação da execução da pena, inserida no ordenamento jurídico pelo precedente/entendimento criado no julgamento do HC nº 126.292 de 2016, flexibilizou-se o princípio constitucional da presunção de inocência, pois o mesmo garante que o acusado não poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Então, nesta lógica, julgar-se-á o acusado como inocente até a decisão em segunda instância, após, tal garantia constitucional será ceifada e transcorrerá o processo como se culpado fosse, dando início desde já à execução provisória da pena, mesmo passível de modificação pelos tribunais superiores. O que vem em total dissonância ao princípio da presunção de inocência, o qual insurgiu historicamente como uma garantia frente aos abusos do Estado e busca limitar a efetiva penalização do cidadão ao fim do processo, esgotando todas as possibilidades recursais.
Com isto, o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença apenas viola o princípio da presunção de inocência, consequentemente, o próprio texto constitucional, razão esta pela qual o precedente/entendimento criado após o julgamento do HC nº 126.292, de 2016, está em desacordo com Tratados Internacionais e com o sistema brasileiro constitucional de garantias. Com a relativização de uma garantia constitucional dessa envergadura, a da presunção de inocência, o processo penal brasileiro distancia-se cada vez mais do sistema acusatório de garantias e, em contraposição, faz uma aproximação às características de limitação dos direitos individuais do sistema inquisitivo.
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