O termo privatização do compliance foi cunhado por Scott Killingsworth no
nova onda do compliance representada por normas emanadas pelos entes externos à empresa, inclusive aqueles com as quais ela realiza negócios (2014, p.02).
Em outras palavras, o compliance que vem se desenvolvendo não diz
respeito ao cumprimento apenas das normas internas da empresa e daquelas emanadas pelo Estado. Ele vai muito mais além e passa a ser delimitado por regras expedidas por entes privados fora da estrutura interna empresarial ou do âmbito de incentivo do poder público.
Nesse sentido, o autor chama atenção para essa mudança. De acordo com
ele, os programas corporativos de compliance aperfeiçoam a regulação estatal,
tendo em vista que o ente público não detém recursos ou especialidade para fazê-la de forma eficiente. Todavia, esse modelo incentivado pelo poder público ainda reflete a relação vertical e binária entre governo e governado. A nova onda de
privatização, por sua vez, é horizontal, networked e qualitativamente diferente da
anterior (KILLINGSWORTH, 2014, p.01).
É possível perceber que o autor congrega diversas das conclusões estabelecidas anteriormente na presente dissertação. Ao utilizar o termo privatização do compliance, destaca o fenômeno de mudanças pelas quais a categoria tem passado. Entre elas, a incapacidade de o Estado atuar regulando todas as áreas possíveis, razão pela qual incentiva as práticas implantadas pelos entes privados. Além disso, também aborda as normas que partem de diversas espécies de entes e não apenas do poder público.
Nesse ponto, importante ressaltar que o fenômeno é bastante presente no mercado de arte. Conforme observado no capítulo 01, a estruturação desse setor econômico é singular, bastante especializada e embasada em algumas tradições como o sigilo das transações, o que afasta tentativas regulatórias eficientes por parte do Estado. Entretanto, segundo será observado no próximo capítulo, esse
novo fenômeno da privatização do compliance pode ser amplamente detectado
dentro de sua estrutura econômica.
Presentes em cláusulas contratuais e códigos de conduta, as novas regras
delimitam a necessidade de um compliance além do direito. São criadas novas
obrigações de compliance e mecanismos de execução relacionados à estrutura, ao
desenho, às prioridades, às funções e à administração da ética e dos programas de integridade (KILLINGSWORTH, 2014, p.01).
Nesse ponto, o autor se refere à questão amplamente abordada em tópicos anteriores, a respeito do amplo espectro de regras que forma a estrutura do
compliance, tendo elas as mais diversas origens e finalidades. Dessa forma, as
normas estatais passam a compor apenas um dos elementos do compliance,
ensejando um protagonismo crescente dos entes privados na construção dessa categoria.
Nessa linha, ao trazer à tona o termo P2P Compliance, o autor se refere a um
private-to-private compliance que está levantando novos questionamentos a respeito de quem deve responder a quem, tanto internamente quanto além das fronteiras da
empresa (KILLINGSWORTH, 2014, p. 02). Ao utilizar o termo P2P Compliance, quis
demonstrar a nova tendência, a partir da sua diferenciação em relação ao que se
entendia anteriormente por compliance. Essa nova modalidade sugere que são
normas emanadas de entes privados para entes privados, ou seja, não dispõem de caráter estatal e, normalmente, são proferidas no âmbito contratual, sem qualquer incentivo por parte do ente público.
Entretanto, conforme aponta o autor, as regras de compliance podem vir
dentro de um código de conduta ou nas próprias cláusulas que ensejaram o negócio jurídico. Dessa forma, as empresas não estão apenas adstritas a elaborar seu
programa de compliance voltado ao cumprimento de normas estatais. Atualmente,
elas buscam, cada vez mais, a organização para cumprimento de regras delimitadas por outros entes privados com as quais está realizando determinado negócio jurídico. As obrigações passam, assim, a ser estabelecidas a partir de diferentes origens, sejam elas contratuais ou a partir da adesão de um ente privado a alguma instituição ou organização sem fins lucrativos (KILLINGSWORTH, 2014, p.07).
Além disso, o autor menciona a importância das normas emanadas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), pela OCDE, pelo Banco Mundial,
pelas Nações Unidas e pela International Chamber of Commerce (ICC). Alerta ainda
que essas organizações não governamentais, bem como os princípios por elas emitidos, clamam por legitimidade a partir de um consenso mundial, ao invés de legitimidade a partir da legislação nacional. Ademais, elas procuram implementar essa consciência coletiva no universo corporativo, a partir da influência de uma organização sobre a outra (KILLINGSWORTH, 2014, p.04).
Aliados a essas entidades de direitos humanos e de responsabilidade social corporativa, o autor menciona também o governo e as próprias empresas como
protagonistas dessa nova modalidade de compliance (KILLINGSWORTH, 2014, p.
03). Além disso, deveres anteriormente direcionados apenas a partes específicas, como funcionários ou consumidores, são também impostos a participantes de uma negociação. No mesmo sentido, questões de responsabilidade social corporativa ou sustentabilidade, anteriormente voluntárias e de caráter ético, tornaram-se obrigatórias e legais (KILLINGSWORTH, 2014, p. 08).
Deve-se mencionar ainda que um dos pontos negativos dessa tendência diz respeito ao fato de empresas que, normalmente, exercem o domínio de mercado em sua área de atuação tendem a impor condições muito rígidas a serem cumpridas pelos outros entes com os quais realizam negócios. Dessa forma, o efeito inverso ocorre, ou seja, há grandes chances de que se proceda a um descumprimento total das regras impostas. Sendo assim, para o autor, o ideal é que haja negociação para se definir o ponto ótimo de equilíbrio (KILLINGSWORTH, 2014, p.08-09).
Os códigos P2P possuem diversos tipos de previsão que podem englobar
direitos humanos mais amplos, standards de responsabilidade corporativa social,
normas éticas relacionadas a conflitos de interesse, normas de procedimento como o direito de auditar os registros do outro ou de treinar seu pessoal. Além disso,
também podem envolver normas tradicionais de compliance, de natureza mais
contratual, ou seja, termos relacionados à propriedade intelectual, subcontratação, segurança da informação, continuidade nos negócios, relações com a mídia, utilização de ativos, entre outros (KILLINGSWORTH, 2014, p. 07).
Verifica-se, assim, após um breve resumo do pensamento do autor, que sua teoria se enquadra perfeitamente nas tendências mundiais de proliferação de normas por entes privados. Em diversas searas, não apenas no âmbito do
compliance, os entes privados expedem normas desatreladas da atividade legislativa estatal e sem a força coercitiva tradicional.