A Procriação Natural

Sobejamente conhecida pelo gênero humano, a procriação natural resulta de relação sexual mantida entre um homem e uma mulher, dando início a um processo que terá por consequência a vida. Entretanto, por tratar-se de conhecimento técnico primariamente ligado à área da saúde, com efeitos na área jurídica, faz-se oportuno esclarecer o tema segundo as considerações feitas pelos médicos e estudiosos

Moore, Gasser, Danforth e Marrs (apud Chinelato, 2000, p. 109).

Tal esclarecimento apresenta-se necessário para facilitar o entendimento do objeto central da pesquisa e também porque desperta interesse do direito quanto ao momento em que um determinado ser adquire personalidade jurídica.

Do ponto de vista biológico, o início da vida ocorre com a concepção, compreendida como o resultado da fusão dos pronúcleos de células germinativas humanas altamente especializadas, chamadas gametas (masculino e feminino).

Os dois ovários da mulher, localizados cada um acima e ao lado do útero, produzem os chamados óvulos, gametas femininos que são expulsos durante a chamada fase de ovulação e se encaminham por meio de dois tubos denominados trompas, para o útero.

O útero apresenta parede espessa, formada por três camadas: a externa, muito delgada – o perimétrio; a média, de musculatura lisa – o miométrio e a interna, bastante vascularizada – o endométrio. É no útero que o concepto deverá se desenvolver até o nascimento.

Os espermatozoides, gametas masculinos, são produzidos por duas glândulas do homem, chamadas testículos e localizadas no escroto. Espermatozoide e óvulo contêm metade do número total de cromossomos presentes nas células do corpo, que é 46 (quarenta e seis), número haploide; tal redução ocorre no processo de meiose, que se dá durante a formação dos referidos gametas ou gametogênese- espermatogênese no homem e ovogênese na mulher.

A concepção é antecedida, portanto, pela fecundação do óvulo pelo espermatozoide, formando o ovo ou zigoto, célula única que resultará em um ser humano multicelular.

Com a fecundação, os cromossomos alcançarão o número normal, qual seja, 46 (quarenta e seis), sendo 23 (vinte e três) cromossomos advindos da mãe e os outros 23 (vinte e três) cromossomos advindos do pai, o que resultará em um nova combinação cromossômica com carga genética própria e individualizada.

A partir daí, o ovo ou zigoto sofre divisões (clivagem) que dão origem a células-filhas chamadas blastômetros; após 72 horas da fecundação, 16 (dezesseis) blastômetros constituem uma massa celular denominada mórula, que penetra na cavidade uterina.

Seguidamente, uma quantidade de líquido do útero invade a mórula, separando as células em duas porções: uma externa, o trofoblasto, que formará a

placenta e membranas embrionárias e outra interna, o embrioblasto, que constituirá o embrião.

Por volta do quarto dia, os espaços com líquido confluem para formar uma única cavidade, convertendo a mórula em um blastocisto. No sexto dia, o blastocisto liga-se ao endométrio, passando a extrair daí a nutrição do concepto. Esse fenômeno chama-se implantação ou nidação, e a partir daí, o organismo feminino sofre transformações hormonais que noticiam o estado gravídico.

Assim, biologicamente, a vida tem início com a concepção e a nidação garante sua viabilidade. Caso a implantação ou nidação não ocorra, a consequência será a eliminação do ovo pela menstruação da mulher.

Para o Direito, o início da vida está relacionado ao momento em que se adquire personalidade, atributo determinante para a existência jurídica da pessoa, que se traduz na titularidade de direitos e deveres.

A esse respeito, diversas teorias discutem o instante em que o indivíduo passa a ser sujeito de direitos.

De acordo com a teoria concepcionista a vida tem início no momento da concepção, ou seja, com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. Assim sendo, o embrião humano é considerado um indivíduo em desenvolvimento e, portanto, merece ser respeitado.

Sobre essa teoria, esclarece Pádua (2008, p. 09):

Para a teoria concepcionista o momento da concepção é que dá origem ao ser humano enquanto pessoa, apesar de ser uma situação potencial que se desenvolverá ao longo de um tempo. É adotada pela Igreja Católica, bem como por um expressivo número de bioeticistas, biólogos, médicos e geneticistas, entre outros.

Consequentemente, para aqueles que a adotam, a fertilização in vitro seria ilícita, pois ao descartar um embrião não implantado na mulher, estar-se-ia propagando a destruição de um ser humano com vida própria.

Dentre os estudiosos que adotam essa posição estão Maria Helena Diniz, Teixeira de Freitas, Marcel Planiol, Nabuco de Araújo, Silmara Chinelato, Paulo Bonavides, dentre outros juristas renomados.

Para a teoria pré-concepcionista, a capacidade de direito existe antes mesmo da nidação. Por isso, é considerada como uma teoria moderna e inovadora, que condiz com a evolução tecnológica, mas não com o ordenamento jurídico vigente.

Semião (2000, p. 174) afirma que “nenhuma razão tem para não admitir

que, mesmo antes da nidação não seja o embrião ainda pessoa pelo único fato de não estar no ventre da mãe, considerando que o embrião é efetivamente um ser concebido”.

Nota-se que a teoria apresenta dificuldade em estabelecer o exato momento da fecundação no útero.

Segundo a teoria da nidação do ovo, o embrião adquire vida a partir do momento da fixação (nidação) do ovo no útero materno, pois é a partir daí que se determina o estado gravídico da mulher, já que, até então, existiam somente células que formariam posteriormente os alicerces desse feto.

A referida teoria admite que os embriões, até o momento da nidação, não possuem condições de se desenvolver pelo fato de estarem fora do útero materno, sequer conferindo à mulher a condição de gestante.

Tal entendimento tem como defensores médicos ginecologistas, os quais entendem que o embrião fecundado em laboratório não merece proteção jurídica, pelo simples fato de não poder se desenvolver caso não seja implantado no útero de uma mulher.

Vasconcelos (2006, p. 44), chama atenção para um ponto muito importante no que diz respeito à proteção do embrião antes da nidação, e faz a seguinte ponderação:

A nidação nada mais é do que uma das diversas fases entre si associadas e interdependentes por que passa o embrião no seu contínuo processo de desenvolvimento (um embrião que tem inscritos em seus genes o gerenciamento e a autodeterminação do seu próprio desenvolvimento). Elegê-la como marco inicial concessivo de proteção ao concepto implica ignorar o estágio de vida que a antecede, abrindo um perigoso caminho à livre manipulação dos embriões produzidos ou mantidos em laboratório, pondo em risco o patrimônio genético da humanidade.

Mediante tal observação, é possível identificar a necessidade e a importância da existência de uma lei que tenha por objeto a reprodução assistida.

Para a teoria natalista, a aquisição da personalidade se dá ante o nascimento com vida, ou seja, o nascituro não é considerado pessoa, havendo apenas uma expectativa de direitos.

Para que possa existir no mundo jurídico, é necessário que o recém- nascido respire, mesmo que venha a falecer em seguida. Dessa forma, o nascituro não é dotado de personalidade jurídica nem de capacidade de direito, possuindo

proteção legal somente para determinadas tipificações jurídicas. De acordo com Fiuza (apud Torres Filho, 2010, p. 14):

O nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo a que o próprio legislador denomina “direitos do nascituro” não são direitos subjetivos. São, na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador, para proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa e que, por já existir, pode ter resguardados eventuais direitos que virá a adquirir ao nascer.

A referida corrente possui como defensores Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira, João Álvaro Dias, Sérgio Abdalla Semião, Pontes de Miranda, Espínola, dentre outros.

Na teoria da personalidade condicional, o ser humano adquire personalidade com a concepção, contudo, ela está condicionada ao seu nascimento com vida. Desta forma, após o nascimento, os direitos do nascituro retroagiriam até o momento em que foi concebido.

A respectiva teoria é alvo de rígidas críticas, no tocante ao artigo 2º do Código Civil, vez que confere especial atenção aos aspectos patrimoniais, dispensando uma importância mais restrita aos direitos da personalidade e demais direitos não patrimoniais. Vasconcelos (2006, p. 48) entende que independentemente da situação, para que o nascituro possa ser sujeito de direito é necessário que antes tenha sido concebido. A doutrinadora esclarece:

De qualquer forma, ainda nessa realidade, o nascituro é sujeito de direito, pois o concepto tem-se por nascido para efeitos de proteção civil. E esses direitos só encontram amparo na espécie humana! Se a personalidade jurídica é determinada pelo nascimento com vida, ainda assim tem por pressuposto a concepção. O nascimento com vida é apenas um ato

declarativo da personalidade jurídica, ao passo que a concepção é o ato constitutivo desta mesma personalidade.

A teoria da personalidade condicionada é considerada, no plano jurídico, como natalista, já que a personalidade só é adquirida com o nascimento com vida, apesar de alguns autores chegarem a tratá-la como mista.

Entre seus principais adeptos estão Arnold Wald, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, entre outros.

A teoria das primeiras atividades cerebrais está atrelada ao momento da morte e estritamente ligada a conceitos biológicos, pois, atualmente, para a medicina, a morte ocorre no momento em que o cérebro perde definitivamente suas funções, mesmo que o coração continue batendo.

Posto isso, se a vida é considerada finda com a paralisação do cérebro, seria correto afirmar que o início da vida ocorre no instante em que o cérebro se forma, por isso é chamada teoria das primeiras atividades cerebrais, já que, a partir desse momento, a pessoa passaria a ser considerada viva.

Insta ressaltar que grandes discussões giram em torno dessa posição, devido ao fato de não se saber ao certo o exato momento da formação encefálica do feto. Por isso, esta teoria não tem subsídio concreto no mundo jurídico.

Para a teoria da potencialidade da pessoa humana, não é possível identificar o marco inicial da vida humana, todavia o embrião é tratado como ser humano desde a concepção.

Fundamenta-se no fato de que, com a fecundação, há a formação de uma célula dotada de requisitos para seu pleno desenvolvimento. Dessa forma, importa menos, o exato instante em que a vida ocorre, mas, sim, que o embrião possa se desenvolver até se tornar pessoa humana e, então, tornar-se sujeito de direito.

Rocha (2008, p. 88),expõe de forma clara o fundamento desta teoria:

Sob a ótica da teoria da pessoa humana em potencial, não é possível identificar totalmente o embrião humano com a pessoa humana, uma vez que ainda não é dotado de personalidade, e, para tanto, o embrião teria de ser capaz de exercer direitos e de contrair obrigações. Por outro lado, também não se admite reduzir seu status a um mero aglomerado de células, uma vez que seu desenvolvimento destina-se inelutavelmente, à formação de um ente humano. Diante disso, os autores que se filiam a essa corrente preferem reconhecer no embrião uma pessoa humana em potencial, ou seja, referem- se à potencialidade de pessoa para designar a autonomia embrionária e reivindicar estatuto próprio.

Conclui-se, portanto, que, para os adeptos desta teoria, o embrião merece proteção, mesmo não havendo ainda normas específicas que regulamentem sua utilização, pois já possui todas as características de um ser humano, bastando-lhe apenas que se desenvolva.

A teoria evolutiva defende que o início da vida é marcado por um sinal que demonstra a evolução do embrião, levando em consideração o desenvolvimento do feto até se tornar pessoa. É uma teoria pouco usual, pelo fato de diferenciar status moral entre ser humano e ser pessoa.

A seu respeito, Kottow (apud Pádua, 2008, p. 11), esclarece que:

A teoria evolutiva, por sua vez, gera descrições de desenvolvimento para as quais, espúria e arbitrariamente, concede status moral, porém carece de argumentos convincentes para afirmar que o aparecimento da crista neural, por exemplo, seja um sinal mais valioso de humanidade que algum outro

aspecto do desenvolvimento embrionário e fetal e, antes de tudo, não justifica conceder às pessoas um valor moral superior que aos seres humanos de racionalidade deficiente.

São escassas as obras que se dedicam a tratar desta teoria com profundidade.

Há ainda a teoria relacional, de cunho filosófico, pois, para identificar o exato instante em que ocorre a vida, leva em consideração não só questões biológicas, como também o desejo da mulher em se tornar mãe.

Elucida que, a partir do momento que o embrião é gerado no ventre da mulher, nasce um sentimento de ternura por um ser que logo terá um futuro, razão pela qual entendem os defensores desta teoria que não se deve tirar do casal o direito sobre os embriões.

É esclarecedora a opinião de Gomes, citado por Pádua (2008, p.12) quanto a esta teoria: “Trata-se de uma teoria de fato fascinante, bioética por excelência, vinculada

à relação entre gestante/gestado, e possuída da força moral da própria relação humana, dialética sem a distinção exata dos patrimônios orgânicos envolvidos”.

Como se nota, existem teorias filosóficas, biológicas, bioéticas, médicas e jurídicas sobre o momento em que o nascituro adquire personalidade, entretanto, no campo do direito, as controvérsias se dão entre os defensores das teorias Naturalista, Concepcionista e do Direito Condicional.

A depender do Supremo Tribunal Federal Brasileiro (STF), a aquisição da personalidade surge do nascimento com vida, conforme restou demonstrado do julgamento em 2008, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.510, que tinha por objeto a impugnação do art. 5º da Lei nº. 11.105/2005 – Lei de Biossegurança, in

verbis:

Art. 5º - É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização

in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes

condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir do congelamento. § 1º - Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º - Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º - É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo, e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4

de fevereiro de 1997.

Autor da ação, o então Procurador Geral da República, Dr. Cláudio Fonteneles, impugnou o dispositivo, afirmando que sua redação contrariava “a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade humana”, razão pela qual o embrião não poderia estar sujeito a experimentos científicos. Deixou claro com seu argumento a posição de que o início da vida se dá com a concepção.

O Ministro Carlos Ayres Brito, relator da respectiva ADI, asseverou, porém, que pessoas físicas ou naturais seriam apenas aquelas que, uma vez nascidas com vida, por esta razão adquirissem personalidade civil, nos termos do art. 2.º do Código Civil Brasileiro e salientou também, que a Constituição Federal, quando se refere à dignidade humana (art. 1.º, III), aos direitos da pessoa humana (art. 34, VII), ao livre exercício dos direitos individuais (art. 85, III) e aos direitos e garantias individuais (art. 60, § 4.º, IV), estaria falando do indivíduo pessoa.

A maioria dos Ministros da Casa Julgadora acompanhou o voto do Relator e a constitucionalidade da Lei de Biossegurança foi declarada, tendo seu objeto descrito no dispositivo abaixo transcrito:

Art. 1º - Esta lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.

Interessante mencionar o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes, ao acompanhar o voto do Relator quando do julgamento em questão, segundo os termos abaixo transcritos:

Independentemente da concepção que se tenha sobre o termo inicial da vida, não se pode perder de vista – e isso parece ser indubitável diante de qualquer posicionamento que se adote sobre o tema – que, em qualquer hipótese, há um elemento vital digno de proteção jurídica. Muitas vezes passa despercebido nos debates que não é preciso reconhecer em algo um sujeito de direitos para dotar-lhe de proteção jurídica indisponível.

gira em torno da proteção jurídica que os embriões devem receber, independente do marco inicial de sua vida. Para complementar sua posição, chama atenção para os esclarecimentos feitos por Habermas (2004, p. 44):

Nessa controvérsia, fracassa toda tentativa de alcançar uma descrição ideologicamente neutra e, portanto, sem prejulgamento, do status moral da vida humana prematura, que seja aceitável para todos os cidadãos de uma sociedade secular. Um lado descreve o embrião no estágio prematuro de desenvolvimento como um amontoado de células e o confronta com a pessoa do recém-nascido, a quem primeiramente compete a dignidade humana no sentido estritamente moral. O outro lado, considera a fertilização do óvulo humano como o início relevante de um processo de desenvolvimento já individualizado e controlado por si próprio. Segundo essa concepção, todo exemplar biologicamente determinável da espécie deve ser considerado como uma pessoa potencial e como um portador de direitos fundamentais. Ambos os lados parecem não se dar conta de que algo pode ser considerado como indisponível, ainda que não receba o status de um sujeito de direitos, que nos termos da constituição, é portador de direitos fundamentais inalienáveis. Indisponível não é apenas aquilo que a dignidade humana tem. Nossa disponibilidade pode ser privada de alguma coisa por bons motivos morais, sem por isso, ser intangível no sentido dos direitos fundamentais em vigor de forma irrestrita e absoluta (que são direitos constitutivos da dignidade humana, conforme o artigo 1.º da Constituição).

Apesar de serem diversos os posicionamentos adotados quanto ao momento exato para aquisição da personalidade civil, e, portanto, o momento em que a pessoa passa a ser titular de direitos, Gilmar Mendes mais uma vez ressalta a importância de o Estado conceder proteção jurídica ao embrião, tenha este sido gerado de forma natural ou artificial.

Nesse sentido defende o seguinte:

Mesmo entre aqueles que consideram que antes do nascimento com vida não há especificamente um sujeito de direitos fundamentais, não é possível negar que na fase pré-natal há um elemento vital digno de proteção. Assim, a questão não está em saber quando, como e de que forma a vida humana tem início ou fim, mas como o Estado deve atuar na proteção desse organismo pré-natal diante das novas tecnologias, cujos resultados o próprio homem não pode prever.

O direito à vida foi também avaliado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, que invocou a possibilidade de permissão legal para abortos de fetos anencéfalos.

No referido julgamento, realizado em 2012, a ADPF foi declarada procedente, admitindo-se a interrupção da gravidez pela mulher grávida de fetos anencéfalos. Os princípios que resguardam o direito à vida, quais sejam: a liberdade, a dignidade, o livre planejamento familiar e a paternidade responsável foram sobejamente analisados e

discutidos.

Necessariamente, veio à baila mais uma vez o exame do momento em que a vida se inicia como premissa para a conclusão sobre a viabilidade ou não da permissão legal reivindicada pela ADPF nº 54, ocasião em que posições divergentes foram apresentadas pelos Ministros integrantes daquela Casa Julgadora quanto às teorias existentes a esse respeito.

Outros campos de discussão em torno do direito à vida se abriram perante o Tribunal Constitucional, quanto à liberdade da mulher para a prática do aborto e quanto à prática da eutanásia, inclusive consentida.

É fato, enfim, que a Constituição Federal Brasileira não define o momento em que a vida se inicia, mas o Código Civil Brasileiro prevê que a personalidade civil começa do nascimento com vida, pondo a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º), entendimento esse sufragado pela mais alta Corte do país (ADI nº 3.510).