A Vida com Dignidade Segundo o Pós-positivismo Jurídico

Com o início do século XXI, então, surge o Pós-positivismo propondo uma nova hermenêutica constitucional, por meio da redefinição de valores, princípios e regras e uma teoria de direitos fundamentais carregada de valores éticos e alicerçada sobre a dignidade humana.

Nesse passo, reforça Barroso (2013, p.271):

No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a ética.

Ponto alto dessa nova hermenêutica é a valorização dos princípios, sua incorporação implícita ou explícita pelos textos constitucionais e o reconhecimento de sua normatividade.

Após normatividade praticamente nula durante a fase do jusnaturalismo e a normatividade subsidiária que garantia o reinado da lei durante o positivismo, os princípios ganharam status de norma jurídica com o pós-positivismo, superando a crença de que só se prestavam à função axiológica e de integração do ordenamento positivo, sem aplicabilidade imediata.

Tal mudança de paradigma deve-se à concepção de Alexy (2011, p. 87), que ensina:

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.

O jurista alemão esclarece que existem vários critérios para distinção entre princípios e regras, mas que o mais seguro e objetivo é aquele segundo o qual os princípios são vistos como “mandamentos de otimização” - em um sentido que inclui permissões e

proibições – que podem ser satisfeitos em graus variados, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas do caso; enquanto as regras são consideradas “determinações”, sempre satisfeitas ou não satisfeitas na medida exata do que pronuncia, também conforme aquilo que é fática ou juridicamente possível.

Extrai-se daí, que as regras contêm a descrição de determinadas condutas que, se realizadas, ensejam sua incidência na forma de subsunção, enquadrando-se o fato à previsão abstrata na forma do tudo ou nada. Conclui-se, portanto, que ou a norma regula totalmente a matéria ou é descumprida; assim, na hipótese de conflito entre regras, apenas uma prevalecerá, segundo critérios hierárquico, temporal ou de especialização.

Os princípios, por sua vez, apresentam maior grau de abstração, não especificam uma conduta e se aplicam a um conjunto amplo de situações; em caso de conflito, sua aplicação dar-se-á por meio de ponderação, ou seja, prevalecerá aquele de maior peso à vista do caso concreto a que está sujeito.

Interessante novamente citar o pensamento de Canotilho (2003, p. 1.161- 1.162), ao diferenciar qualitativamente os princípios das regras:

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (no termo de Dworkin:

apllicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual

(Zagrebelsky), a convivência das regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se.

Assim, prossegue o mestre português:

Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, a lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos.

E finalmente, conclui:

Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação e de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).

Segundo Barroso e Barcellos, citados por Silva (2005, p. 280): “A constituição

passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”.

Nesse passo, o direito à vida se mantém como direito fundamental ao homem, porém agora atrelado ao princípio do respeito à dignidade da pessoa humana.

Bonavides (2007, p. 560), anota, com apoio em Hesse, um dos clássicos do direito público contemporâneo alemão: “criar e manter os pressupostos elementares de

uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo que os direitos fundamentais almejam”.

A teoria sobre os direitos fundamentais erigida sobre a dignidade da pessoa humana, como já se acentuou, exterioriza o pensamento humanista tomado após a Segunda Guerra Mundial.

A expressão “dignidade da natureza humana” tem origem na obra de Imanuel Kant, “Fundamentação da metafísica dos costumes” (1785), na qual argumentou que cada homem tinha um mesmo valor por causa da sua razão.

Pereira (2012, p. 116), ressalta que, no entendimento de Kant, o homem jamais poderia se prestar à condição de meio ou instrumento de satisfação de ações ou vontades de outrem, o que consistiria uma afronta, já que por sua consciência moral não poderia ser equiparado a coisa, sofrendo especulações de ordem material.

Nesse sentido, complementa o doutrinador:

O valor intrínseco que faz do homem um ser superior às coisas (que podem receber preço) é a dignidade; e considerar o homem um ser que não pode ser tratado ou avaliado como coisa implica conceber uma denominação mais específica ao próprio homem: pessoa.

Com o objetivo de estabelecer um Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal Brasileira de 1988 inscreveu a dignidade dentre os fundamentos da organização social (art. 1.º, inciso III) e sobre tal, esclarece Barroso (2013, p. 14):

A dignidade humana, como atualmente compreendida, se assenta sobre o pressuposto de que cada ser humano possui um valor intrínseco e desfruta de uma posição especial no universo...As ideias centrais que estão no âmago da dignidade humana podem ser encontradas no Velho Testamento, a Bíblia Judaica: Deus criou o ser humano à sua própria imagem e semelhança. (Imago Dei) e impôs sobre cada pessoa o dever de amar seu próximo como a si mesmo. Essas máximas são repetidas no Novo Testamento cristão.

O princípio da dignidade da pessoa humana, é considerado raiz, alicerce dos demais direitos fundamentais, pois, antes de consagrar o que é fundamental, há necessidade de interpretar o que é digno à vida de cada um, formando um rol de direitos inerentes à pessoa humana. Assim, Castro (2010, p. 15/16),explana que:

A bem dizer, no que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, que as constituições e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milênio ofertam solenemente aos indivíduos e às coletividades.

Silva (2005, p. 105), explica que “[...] dignidade da pessoa humana é valor

supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”.

O que se verifica, sob esse prisma, é que o homem tem direito à vida desde a concepção até a morte natural, sob duplo aspecto: o direito da vida em si (o direito de estar vivo) e o direito à vida digna (com condições mínimas de existência).

Bastos apud Tavares (2013, p. 437), conclui que a inserção do princípio na Carta Magna indica que “é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas”.

Interessante acompanhar o pensamento de Kloepfer (apud Sarlet, 2013, p. 145), para quem, “pessoas sem a proteção de sua vida ou de sua dignidade são

inimagináveis do ponto de vista constitucional”.

Segundo o pensamento de Kloepfer, toda pessoa tem dignidade, independentemente de estar consciente disso ou mesmo de a compreender, sendo impossível ao homem perdê-la, em qualquer circunstância. Para ele, o homem adquire dignidade no mesmo instante em que sua vida se inicia, tendo aquela inclusive efeitos prolongados para além desta, para depois da morte, como evidencia a proteção legal aos cadáveres e à personalidade post mortem.

Ele salienta, porém, a tensão que pode se estabelecer entre os dois direitos fundamentais, vida e dignidade, na forma de conflito envolvendo mais de uma pessoa ou até mesmo uma só, situação que, segundo ele, deverá ser solucionada pelo critério do menor sacrifício possível de direitos fundamentais.

Sarlet (2013, p. 366),acrescenta, sobre o possível conflito a se estabelecer entre os dois direitos fundamentais:

princípios, direitos) que não podem ser hierarquizados em abstrato, respeitando- se, ademais, a sua pelo menos parcial autonomia no que diz com seus respectivos âmbitos de proteção. Para ilustrar, bastaria recordar que a dignidade da pessoa humana não exige necessariamente uma proteção absoluta do direito à vida.

Vale citar Barroso que, ao fundamentar seus votos na dignidade da pessoa humana, explica que ela está fortemente relacionada aos direitos fundamentais e que é constituída por três elementos essenciais: o valor intrínseco, a autonomia e o valor comunitário.

O valor intrínseco, segundo Barroso, é aquele elemento ligado ao ser, cujas características são inerentes e comuns à pessoa humana, tornando-a diferente dos demais seres. O termo “intrínseco” já traduz tal conceito, vez que significa algo que é inseparavelmente ligado a uma pessoa ou coisa.

O direito à vida tem como alicerce constitucional: a) os direitos fundamentais, por serem os mais importantes para a obtenção de qualquer outro direito; b) o direito à igualdade, pois que, da mesma forma que todo indivíduo tem direito à vida, deve também ser tratado de forma igualitária; e c) o direito à integridade física e psíquica, tendo em vista sua intensa conexão com o direito à vida, embora não se confunda com este, já que é possível traçar uma distinção entre ambos no campo subjetivo. Nesse sentido, o direito à integridade física protege a inviolabilidade do indivíduo contra qualquer intervenção que necessite de seu consentimento, enquanto o direito à vida, independe de vontade do titular do direito.

O outro elemento importante da dignidade, tratado por Barroso, refere-se à autonomia, que constitui o poder que uma pessoa tem para realizar as escolhas que irão reger sua vida.

A respeito da autonomia e sua relação com a dignidade da pessoa humana, Comparato (2010, p. 34), esclarece:

A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita”.

Fernandes (2008, p. 654), explica que a dignidade da pessoa humana está interligada à autonomia privada, vez que cada indivíduo tem direito de escolher o que é melhor para si, sem que sofra limitações às suas escolhas. Nesse sentido, faz a seguinte ponderação:

A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, já que é marcado, pela sua própria natureza, como fim em si mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita, consequentemente, o seu livre arbítrio, consoante o pensamento kantiano.

Ressalte-se que, da análise da dignidade do homem em conjunto com sua autonomia, deflui o direito à liberdade do homem e, nesse sentido, depreende-se que a dignidade reproduz dupla dimensão: uma negativa, que corresponde à garantia daquele de não ser alvo de ofensas, constrangimentos ou humilhações; e outra positiva, abaixo explicada por Bobbio (apud Tavares, 2013, p. 441).

Por liberdade positiva, entende-se – na linguagem política – a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu próprio querer no sentido de uma finalidade, de tomar decisões, sem ser determinado pelo querer dos outros. Essa forma de liberdade é também chamada autodeterminação ou, ainda mais apropriadamente, de autonomia.

Para Fernandes (2010, p. 279): “a liberdade constitui o maior direito do ser

humano, sendo o único direito inato daquele. Aqui, a liberdade é compreendida como autonomia (capacidade de autodirigir sua vida e suas escolhas a partir da razão”.

É possível concluir que a autonomia é estudada como um sinônimo de liberdade, portanto, recebe amplo tratamento jurídico no artigo 5º, da Constituição Federal. São exemplos de hipóteses legalmente previstas na Carta Maior: liberdade de expressão e manifestação de pensamento, locomoção, liberdade de escolha de trabalho ou ofício, liberdade de associar-se ou não, liberdade de planejamento familiar, dentre outras.

Por fim, cabe analisar o terceiro elemento da dignidade da pessoa humana destacado por Barroso: o valor comunitário. Em princípio, faz-se mister ressaltar que o termo “comunitário” é definido como aquilo que é comum a todos que vivem em determinadas localidades.

Partindo desse pressuposto, este elemento indica que a autonomia do indivíduo é restringida por costumes e por direitos de outras pessoas que convivem livremente em um mesmo espaço que ele, levando em consideração que a dignidade da pessoa humana é aperfeiçoada pelas relações que um ser tem com os outros. Isso implica dizer que cada indivíduo que compõe a sociedade é dotado de autonomia, mas essa liberdade sofre limitações, pois não pode atingir a esfera de outrem, que convive no mesmo grupo social e que também é detentor de direitos.

Para que seja imposto um limite para a autonomia individual de cada pessoa, Barroso (2013, p. 95), entende ser necessário realizar uma análise dos seguintes pressupostos: “a) a existência de um direito fundamental sendo atingido; b) o dano

potencial para outros e para a própria pessoa; e c) o grau de consenso social sobre a matéria”.

O valor comunitário busca a proteção do próprio indivíduo e dos valores sociais compartilhados, bem como a proteção dos direitos e da dignidade da pessoa humana, por meio da imposição de sanções no âmbito cível e criminal, visando a impedir que comportamentos alheios possam interferir na vida privada do particular.

Cabe destacar que a dignidade vista sob a ótica de um valor comunitário vem sendo cada vez mais utilizada mundialmente para fundamentar decisões judiciais, devido à sua extrema relevância. E mais, o homem é um ser social e, em razão de sua convivência com a sociedade, surge a necessidade de uma regulamentação de normas que disciplinem suas condutas.

Pelas referidas razões, a dignidade da pessoa humana como valor comunitário procura realçar o papel de um governo soberano que, juntamente com a comunidade, atua em busca de soluções para sanar problemas surgidos em decorrência do convívio coletivo. Não se pode, porém, olvidar que, mesmo diante da relevância desse macroprincípio, situações existirão em que ele será restringido ou sacrificado em prol de algum outro direito fundamental, desde que por razões inevitáveis, por ser considerado valor supremo.

Fato é que o princípio da dignidade da pessoa humana exerce diversos papéis quando associado ao direito à vida, funcionando como fonte de direitos e base essencial de todos os outros direitos fundamentais.

Reconhecida a vida, então, tutelada no plano jurídico, como direito natural ao homem, fundamental ao cidadão, positivado nos planos internacional e interno e qualificado pela necessária dignidade, é aquela, fenômeno da natureza que tem origem na procriação, a qual hoje se dá por meios naturais e artificiais.