A Vida como Direito Fundamental para o Positivismo Jurídico

O positivismo jurídico ou juspositivismo surgiu no século XIX, com a pretensão de criar uma ciência jurídica semelhante às ciências naturais ou exatas, que têm por fundamento, juízos de fato e não de valor.

Para Barroso (2013, p. 262), são características essenciais do juspositivismo:

(I) a aproximação quase plena entre Direito e norma;

(II) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado;

(III) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso,

inexistindo lacunas que não possam ser supridas a partir de elementos do próprio sistema;

(IV) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão.

Nesse contexto, o Direito afastou-se da moral e dos valores transcendentais, o que Bobbio apud Barroso (2013, p. 62), explica:

A ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrários à exigência da objetividade”.

A lei passou a ser vista como expressão superior da razão. O Estado tornou-se a única fonte do poder e do Direito e as lacunas do sistema jurídico passaram a ser resolvidas por meio de recursos do próprio sistema. Esses recursos, como métodos de integração da norma, seriam a analogia, o costume e os princípios gerais do direito.

A interpretação jurídica passou a ser um processo de subsunção dos fatos à norma, sem especulações de ordem filosófica, na busca de pureza científica.

O positivismo jurídico teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen e tornou-se, nas primeiras décadas do século XX, a filosofia dos juristas.

Já na segunda metade do século XX, o Estado assumiu novas características, submetendo-se a um novo ordenamento, estabelecido por constituições normativas, que reconheciam direitos fundamentais ao homem e exigiam sua observância.

Nesse sentido, Rawls (apud Fernandes, 2010, p. 229),ensina que:

A afirmação da superioridade da Constituição, como norma superior e matriz das demais normas só faz sentido, se direcionada a assegurar a maior proteção possível de iguais direitos fundamentais a todos os membros de uma dada sociedade.

Interessante aqui, diferenciar semanticamente, direitos fundamentais e direitos humanos. O termo “direitos fundamentais” aparece pela primeira vez na França, no século XVIII, durante o movimento político cultural que culminou na promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789. A partir daí, disseminou-se pelo pensamento jurídico alemão, sob a expressão Grundrechte, como um sistema de relações entre indivíduo e Estado, fundamento de toda a ordem jurídica liberal.

Destarte, é comum dizer-se que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados internamente por um Estado. Zisman (2011, p. 172/173), esclarece que:

A expressão direitos fundamentais compreende apenas aqueles direitos reconhecidos pela ordem constitucional de determinado país, incluídos consequentemente no rol de direitos previstos na Constituição. Os direitos humanos existem independentemente de positivação, embora a efetiva e célere proteção precise da formalização tanto destes direitos como de suas garantias.

A respeito da distinção existente entre direitos humanos e direitos fundamentais, Comparato apud Zisman (2011, p. 172/173), pondera:

A doutrina jurídica contemporânea (...) distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, na medida em que estes últimos são justamente os direitos consagrados pelo Estado como regras constitucionais escritas. É óbvio que a mesma distinção há de ser admitida no âmbito do direito internacional.

Segundo Canotilho (2003, p. 393), “os direitos fundamentais são os direitos do

homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente”. Afirma ainda, que a expressão “direitos humanos” é composta por dois grupos – “direitos do homem” e “direitos do cidadão”. No primeiro grupo estariam os direitos pertencentes ao

homem como tal e no segundo, os direitos dirigidos ao homem como ser social, como indivíduo que vive em sociedade.

Outra distinção que também é comum, refere-se à separação em razão da ordem positiva que consagra tais direitos, sendo os direitos humanos, no plano internacional (positivados em Tratados, Convenções Internacionais etc.) e os direitos fundamentais, na ordem interna do Estado.

Silva (2005, p. 184), que prefere a denominação “direitos fundamentais do

homem”, classifica-os em cinco grupos, que são: a) Direitos individuais (art. 5.º); b) Direitos

à nacionalidade (art. 12); c) Direitos políticos (art. 14 a 17); d) Direitos sociais (art. 6.º e 193, ss); e) Direitos coletivos (art. 5.º) e f) Direitos solidários (art. 3.º e 225) (2005-A, p. 184) e inclui o direito à vida no rol dos direitos individuais.

Para o positivismo jurídico, portanto, o direito à vida é direito fundamental, inviolável, inserido na ordem constitucional e reconhecido nos documentos internacionais de proteção.

Especialmente no âmbito constitucional brasileiro, a Constituição de 1824 não fazia previsão ao direito à vida, mas tão só a um direito à segurança individual; da mesma forma, a Constituição de 1891.

Na Carta Magna de 1934, embora o direito à vida não tenha sido expressamente contemplado, foi ela protegida mediante a abolição da pena de morte, salvo em caso de guerra e nos termos da legislação militar (art. 113, 29).

A Constituição de 1937, também não contemplava o direito à vida e ampliou as hipóteses de cabimento da pena de morte (art. 122, 13); a Constituição de 1946 passou então a reconhecer a vida como direito individual (art. 141, caput) e retomando a restrita possibilidade de incidência da pena de morte.

A Constituição de 1967 manteve a previsão da anterior quanto ao direito à vida, ressalvado o caso de guerra (art. 150, caput, § 11), o que ainda prevalece na Emenda Constitucional n.º 1/1969 (art. 153, caput, § 11). E, finalmente, a Constituição de 1988, prevê expressamente o direito à vida, na condição de direito inviolável (art. 5.º, caput), com proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra (art. 5.º, XLVII, a).

A inviolabilidade do direito à vida é encontrada também na proteção constitucional à saúde e à integridade física, e, ainda, pela proteção ao nascituro desde a vigência do Código Civil de 1916, da maternidade e da infância (art. 6º da CF/88, com redação da Emenda Constitucional nº 64, que aliás, já era objeto de legislação ordinária.

Saliente-se, porém, que, segundo o ordenamento brasileiro, o direito à vida não é absoluto, mas relativizado pelas ressalvas legais da pena de morte em caso de guerra declarada, de legítima defesa, de aborto em caso de risco à mãe e de aborto em decorrência de gravidez havida por estupro.

Em meados do século XX, porém, o Direito não se sustentou mais sobre os pilares do positivismo jurídico, passou-se à compreensão de que o Direito não se resumia à pura descrição da realidade, mas, sim, que exigia atuação sobre esta, mediante o emprego de juízos de valor, ligados à ética e à moral.

A decadência do positivismo jurídico foi, então, definitivamente selada por sua associação à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, sistemas que evidenciaram a legitimação de barbáries pelas leis então vigentes. Os principais acusados de Nuremberg invocaram, em sua defesa, o cumprimento da lei e a obediência às ordens emanadas de autoridade competente.

Ao fim da Segunda Guerra Mundial restou claro que a ideia de um ordenamento jurídico livre da influência de valores éticos não mais se sustentaria e se reiniciaram reflexões e discussões acerca do Direito, de sua função e de sua interpretação. A partir daí, uma nova perspectiva se estabeleceu para o constitucionalismo, o chamado Pós- positivismo.

Pode se dizer que, no Brasil, tais reflexões marcaram suas influências nas discussões concernentes à elaboração da Constituição Federal, no apagar das luzes do século XX, quando referido diploma, contando com a participação dos mais diversos

segmentos da sociedade, foi construído baseado, fundamentalmente, nos valores incrustados no princípio da dignidade da pessoa humana.