A responsabilidade civil pela veiculação de publicidade enganosa

De início, cumpre mencionar que o anúncio para ser considerado enganoso, não precisa necessariamente atingir um consumidor, ou seja, ele já é considerado enganoso desde a sua veiculação, portanto, mesmo que não haja o dolo, aquele anúncio tornou-se ilegal (NUNES, 2009).

Trazendo esse entendimento para o tema central dessa pesquisa, qual seja, a publicidade velada nos blogs de moda, entende-se, assim, que deverá ser o anunciante/fornecedor e o blog/veículo de comunicação, responsabilizados por essa publicidade irregular, mesmo antes de ter algum consumidor sido prejudicado por esse anúncio.

Sobre o tema, compartilha-se trecho de um dos julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

O Código de Defesa do Consumidor obriga os fornecedores a cumprirem com o dever de informação acerca do produto ou serviço ofertado, responsabilizando-os pelos vícios na publicidade. Não basta a existência da informação, há a necessidade de ser transmitida ao consumidor de forma completa e verdadeira haja vista que a informação sobre o produto influencia diretamente na decisão do consumidor. É dizer, que é através da publicidade que o consumidor adquire o produto (SANTA CATARINA, 2014).

Sendo assim, inegável o dever de responsabilizar do fornecedor, bem como do veículo, no caso de publicidade enganosa.

Menciona-se, entretanto, que existem tipos de publicidade que, apesar de enganosos, não são ilícitos, como é o caso da licença publicitária e do merchandising.

Em apartada síntese, pode-se dizer que a licença publicitária “são anúncios que apenas agradam o consumidor pela beleza, realçando em relação indireta a qualidade do produto/serviço ou da marca e de seus fabricantes. Não estão proibidos e são bem-vindos” (NUNES, 2009, p. 452).

Já o merchandising “é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em programas e filmes. […] haverá aquele que, apesar de se caracterizar por inserção indireta, não se reveste de clandestinidade. É que, em alguns casos, fica claro para o consumidor – ou telespectador – que se trata de publicidade” (NUNES, 2009, p. 456).

Contudo, com exceção dessas duas modalidades, a responsabilidade civil é aplicada sobre a publicidade enganosa.

4.2.5.1 A responsabilidade solidária entre o anunciante e o veículo

O já transcrito art. 30, do CDC obriga diretamente o fornecedor que fizer publicidade ou dela se utilizar. No mesmo sentido, dispõe o parágrafo único do art. 7º da lei consumerista que, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo (BRASIL, 1990).

Nesse diapasão, Benjamin (2011) expõe em seus ensinamentos que, quem compõe a legitimidade passiva, ou seja, quem deverá responder perante o consumidor, é tanto o anunciante quanto o veículo em que foi anunciada a publicidade. Entretanto, faz uma ressalva informando que o veículo somente será corresponsável quando agir dolosa ou culposamente.

De outro norte, quanto às empresas de comunicação, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou contrário à responsabilização dessas, conforme se vê em trecho da Jurisprudência:

As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38).

IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC) (BRASIL, 2007).

Nunes preleciona sobre a responsabilidade da agência “como produtora do anúncio, responde solidariamente como anunciante, independentemente do tipo de contrato que com ele tenha estabelecido” (NUNES, 2009, p. 472).

Assim, evidenciada a controvérsia entre a doutrina e a jurisprudência, esclarece-se a falta de necessidade de adentrar profundamente a esse ponto, haja vista que o tema central dessa pesquisa envolve tão somente a publicidade velada nos blogs de moda, sobre a qual há a responsabilização do anunciante e do veículo em que foi anunciando.

Após essas considerações, passa-se a análise do dano moral em decorrência da publicidade velada.

4.2.5.2 O dano moral em decorrência da publicidade velada

De modo geral, prevê o art. 5º, X, da Carta Mágna que é assegurado o direito de indenização pelo dano material, ou moral ou decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).

Nesse mesmo sentido, o art. 6º, VI, do CDC dispõe que são direitos básicos do consumidor a prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, sejam eles individuais, coletivos ou difusos (BRASIL, 1990).

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim entendeu em um de seus julgados:

"O dano moral, na responsabilidade do fornecedor por vício do produto ou serviço, não é in re ipsa, isto é, a mera ocorrência e sucessão dos fatos não enseja, de per si, o direito à indenização por danos morais. Exige-se, em casos tais, a comprovação - clara e inconteste -, da existência de desordem psíquica capaz de atormentar o ser. O dano à moral, para ser indenizável, deve abalar, de forma flagrantemente anormal, os direitos de personalidade. Deve ser um dano que cause aflição, que assole o psíquico do ser. A pessoa deve se pôr, em razão do ato ilícito, em grande/profunda consternação - art. 5º, incisos V e X da CF. A simples reclamação de aquisição de um produto com vício, mácula esta que nem sequer lhe retirou a funcionalidade, ao lado da inércia da fornecedora, coagida à restituição dos valores pagos pelo consumidor apenas em sentença, não atinge os valores íntimos da personalidade do ser. Tampouco há, em casos tais, a quebra excessiva da tranquilidade atinente ao mundo capitalizado e moderno" (SANTA CATARINA, 2013)

Todavia, em que pese a responsabilização civil por danos morais em virtude de publicidade velada em blogs de moda, resta mencionar que não foram localizados julgados nesse sentido no Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, tampouco no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, pois acredita-se que é um tema novo e que poderá ser futuramente abordado.

Porém, em pesquisa realizada no CONAR, órgão não-governamental que regulamenta a publicidade brasileira, conforme já mencionado supra, constatou-se a existência de alguns julgados, haja vista que o CBAP também regula sobre a responsabilização de publicidade irregular. É o que se verá nos próximos tópicos dessa pesquisa.

4.3 A RESPONSABILIDADE PELO ANÚNCIO SEGUNDO O CÓDIGO BRASILEIRO DE