O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária nasceu da necessidade de zelar pela liberdade de expressão comercial e defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitário, inclusive os consumidores (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
Tem como preceitos básicos que definem a ética publicitária que:
- todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, - deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais,
- deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, - deve respeitar o princípio da leal concorrência e
- deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta. (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA)
O CONAR recebe denúncias dos consumidores, de autoridades, dos seus associados ou ainda formuladas pela própria diretoria. Em seguida o conselho se reúne e julga, garantindo amplo direito de defesa ao acusado. Caso haja procedência da denúncia, o Conar recomenda aos veículos de comunicação que suspenda a exibição da peça ou que sejam feitas correções na propaganda, podendo, ainda, advertir o anunciante e a agência responsável, conforme se exemplificou no tópico acima dois casos de advertência (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
Explica Ari Schneider (2005, p. 65):
Pode recorrer ao Conar toda a pessoa que se sinta ofendida por uma peça publicitária [...] ou que tenha constatado que o anunciante não cumpriu com o prometido do anúncio, que a peça não corresponde a verdade ou, ainda, fere os princípios da leal concorrência.
Vale ressaltar, ainda, que é o CONAR quem aplica diretamente o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, sendo que, além disso, esse código é considerado como força de norma legal que deve ser respeitada, como se verá a seguir.
Por se tratar de sociedade privada, o CONAR não possui poder coativo, portanto, as suas decisões são de cumprimento espontâneo (PASQUALOTTO, 1997), entretanto, “exercem grande força moral sobre aqueles os quais voluntariamente aderiram à associação autorreguladora de publicidade” (SCHNEIDER, 2005, p. 61).
3.3.1 O código brasileiro de autorregulamentação publicitária
Editado em 5 de maio de 1980, o Código Brasileiro de Autorregulamentação publicitária possui preceitos a serem respeitados por todos os que tiverem envolvimento no anúncio publicitário (NUNES, 2009), conforme preceitua o art. 15 do CBAP:
Art. 15 Os padrões éticos de conduta estabelecidos neste Código devem ser respeitados por quantos estão envolvidos na atividade publicitária, sejam Anunciantes, Agências de Publicidade, Veículos de Divulgação, sejam Publicitários, Jornalistas e outros Profissionais de Comunicação participantes do processo publicitário (CONAR, 1980).
Segue o código dispondo que as suas regras perante a atividade publicitária devem ser, inclusive, usadas como parâmetro pelas autoridades e Tribunais, como referência e fonte
subsidiária de toda legislação que afetem ou sejam afetadas pelo anúncio publicitário (art. 16) (CONAR, 1980).
3.3.1.1 Os princípios previstos no código brasileiro de autorregulamentação publicitária - CBAP
Importante enfatizar que o CBAP também possui princípios gerais que se assemelham àqueles de que traz o Código de Defesa do Consumidor. Eles estão presentes no Capítulo II desde o art. 19 até o art. 43. São eles: respeitabilidade; decência; honestidade; medo, superstição e violência; apresentação verdadeira; identificação publicitária; propaganda comparativa; segurança e acidentes; proteção da intimidade; poluição e ecologia; crianças e jovens; por fim, direito autoral e plágio. Entretanto, somente alguns deles serão revlevantes a essa pesquisa, por isso a seguir estão analisados.
3.3.1.1.1 Respeitabilidade
O anúncio deve respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social as instituições e símbolos nacionais, as autoridades instituídas e o núcleo familiar (art. 19) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.2 Decência
Os anúncios publicitários não devem apresentar afirmações que ferem os padrões de decência daqueles que a publicidade pode atingir (art. 22) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.3 Honestidade
O anúncio deve ser feito de forma a não abusar da confiança do consumidor, tampouco explorar a sua falta de experiência ou conhecimento, bem como se beneficiar de sua crueldade (art. 23) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.4 Apresentação verdadeira
O art. 27 dispõe que para o anúncio ser considerado verdadeiro, é preciso que, dependendo do que pretenda anunciar, siga alguns preceitos, tendo como base a realidade (NUNES, 2009). Esses preceitos são: descrição (§1º do art. 27); alegações (§2º do art. 27); valor, preço e condições (§3º do art. 27); uso da palavra “grátis” (§4º do art. 27); uso de expressões vendedoras (§5º do art. 27); nomenclatura, linguagem, “clima” (§6º do art. 27); pesquisas e estatísticas (§7º do art. 27); informação científica (§8º do art. 27); testemunhais (§9º do art. 27) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.5 Identificação publicitária
De acordo com os arts. 28 e 29 deve o anúncio ser claramente identificado, assim como o anunciante. Recomendável, ainda, que as agências se identifiquem, no caso de veiculação de anúncios impressos, sob pena de responsabilidade.
Esse princípio, assim como no Código de Defesa do Consumidor, veda a veiculação de publicidade velada, questão essa debatida nessa pesquisa visando à publicação de posts em blogs de moda sem a devida identificação da publicidade.
3.3.1.1.6 Propaganda comparativa
A publicidade comparativa, como o nome já diz, é fazer comparação entre um produto à outro similar, destacando as características daquele que quer-se promover. Essa prática é permitida, desde que seguida a regra descrita no art. 32, do CBAP, senão vejamos:
Art. 32. Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;
c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d) em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Portanto, admite-se a propaganda comparativa, entretanto ela deve ser feita seguindo os preceitos do art. 37, CBAP.
3.3.1.1.7 Direito autoral e plágio
Este princípio encontra embasamento nos artigos 38 ao 43 do CBAP que tratam sobre o direito autoral e o plágio nos anúncios publicitários. Vejamos:
Art. 38. Em toda a atividade publicitária serão respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os dos intérpretes e os de reprodução.
Art. 39. O anúncio não utilizará música de fundo, "vinhetas", ou trechos de composições de autores nacionais ou estrangeiros sem o devido respeito aos respectivos direitos autorais, a não ser no caso de músicas que sejam ou se tenham tornado de domínio público, de acordo com a legislação específica, respeitados os direitos de gravação.
Art. 40. É condenado o uso desrespeitoso da música folclórica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimônio cultural do país. Art. 41. Este Código protege a criatividade e a originalidade e condena o anúncio que tenha por base o plágio ou imitação, ressalvados os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado e evidente artifício criativo.
Art. 42. Será igualmente condenado o anúncio que configure uma confusão proposital com qualquer peça de criação anterior.
Art. 43. O anúncio não poderá infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros, mesmo aqueles empregados fora do país, reconhecidamente relacionados ou associados a outro Anunciante.
Parágrafo único - Este Código condena a publicidade que faça uso do símbolo oficial e do nome do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária - CONAR, exceto em anúncios da própria entidade (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Ou seja, dentre outros, o anunciante não pode aproveitar-se da criatividade do outro sem que haja uma permissão desse, tampouco poderá utilizar-se de músicas de qualquer tipo sem a devida autorização.
4 A PUBLICIDADE VELADA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Nesse capítulo será trazido à baila efetivamente a proteção do consumidor tanto pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC, quanto pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, uma vez que o que será visto aqui é a responsabilização tanto na esfera civil quanto naquela feita pelo CONAR, daqueles que de forma indevida fazem a publicidade velada. Para tanto, necessária a apresentação dos pressupostos da responsabilidade civil, a caracterização da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva, esta segunda que foi adotada pelo Código de Defesa do Consumidor para reger as relações consumeristas e, por fim, a responsabilidade segundo o CBAP.