MARINA NASCIMENTO
A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DA PUBLICIDADE VELADA UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DOS BLOGS DE MODA
Florianópolis 2014
MARINA NASCIMENTO
A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DA PUBLICIDADE VELADA UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DOS BLOGS DE MODA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Nome do Professor, Ms. Hernani Luiz Sobierajski
Florianópolis 2014
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus por ter me dado sabedoria para realizar essa pesquisa. Em seguida aos meus familiares pelo suporte e motivação que sempre me foi dado. Também ao meu orientador, professores e amigos pelo apoio no decorrer da elaboração do trabalho.
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo abordar a responsabilização dos blogs de moda quanto à publicidade velada neles contida. Em primeiro momento, foi feita uma contextualização do que é publicidade para o Código de Defesa do Consumidor – CDC, bem como a sua diferenciação de propaganda, seguidas por elementos teóricos sobre a internet, sites de moda e blogs. Em um segundo momento, essa pesquisa versou sobre a publicidade nos blogs de moda e as práticas publicitárias proibidas pelo CDC. Posteriormente, trata do controle publicitários efetuado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR. Por fim, é tratada a responsabilização dos envolvidos no anúncio de publicidade velada, essa equipara à publicidade enganosa. Resta salientar que o método utilizado nessa pesquisa foi o dedutivo, com métodos de procedimento histórico e monográfico e técnica de pesquisa bibliográfica, haja vista que se utilizaram doutrinas e um artigo e, ainda, documental, uma vez que se analisou legislação e jurisprudência. Em conclusão da pesquisa, verificou-se que, apesar de proibida a prática de publicidade velada, não foram constatados nenhum julgado em tribunais nesse sentido, tendo sido encontrado tão somente julgados do CONAR.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 8
2 A PUBLICIDADE DE CONSUMO E A INTERNET... 10
2.1 DEFINIÇÃO DE PUBLICIDADE ... 10
2.2 DIFERENÇA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA ... 12
2.3 A PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 13
2.4 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE SEGUNDO O CDC ... 13
2.4.1 Princípio da identificação da publicidade ... 14
2.4.2 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade ... 14
2.4.3 Princípio da veracidade da publicidade ... 14
2.4.4 Princípio da não abusividade da publicidade ... 15
2.4.5 Princípio da inversão do ônus da prova ... 15
2.4.6 Princípio da correção do desvio publicitário ... 16
2.5 TIPOS PUBLICITÁRIOS ... 16
2.6 DEFINIÇÃO DE INTERNET ... 17
2.7 O SURGIMENTO DOS SITES DE MODA ... 18
2.8 O QUE SÃO BLOGS ... 19
2.8.1 O QUE SÃO BLOGS DE MODA ... 20
3 A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA ... 23
3.1 A FORMA COM QUE SE DÁ A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA ... 23
3.2 OS TIPOS DE PUBLICIDADE PROIBIDOS PELO CDC ... 24
3.2.1 Da publicidade enganosa ... 25
3.2.2 Da publicidade abusiva ... 26
3.2.3 Da publicidade velada ... 28
3.3 OS MEIOS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE PELO CONAR ... 30
3.3.1 O código brasileiro de autorregulamentação publicitária ... 31
3.3.1.1 Os princípios previstos no código brasileiro de autorregulamentação publicitária – CBAP.... ... 32 3.3.1.1.1 Respeitabilidade ... 32 3.3.1.1.2 Decência ... 32 3.3.1.1.3 Honestidade ... 32 3.3.1.1.4 Apresentação verdadeira ... 33 3.3.1.1.5 Identificação publicitária ... 33
3.3.1.1.6 Propaganda comparativa ... 33
3.3.1.1.7 Direito autoral e plágio ... 34
4 A PUBLICIDADE VELADA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 35
4.1 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR QUANTO À PUBLICIDADE VELADA ... 35
4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE VELADA ... 36
4.2.1 Pressupostos da responsabilidade civil ... 37
4.2.2 A responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva ... 38
4.2.3 A responsabilidade objetiva nas relações de consumo ... 39
4.2.4 A publicidade velada equiparada à publicidade enganosa no âmbito da responsabilidade civil ... 41
4.2.5 A responsabilidade civil pela veiculação de publicidade enganosa ... 42
4.2.5.1 A responsabilidade solidária entre o anunciante e o veículo ... 43
4.2.5.2 O dano moral em decorrência da publicidade velada ... 44
4.3 A RESPONSABILIDADE PELO ANÚNCIO SEGUNDO O CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA – CBAP ... 45
4.1.1 A responsabilidade solidária do anunciante e do veículo ... 46
5 CONCLUSÃO ... 48
1 INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho surgiu da necessidade de se verificar como é feito o controle e a responsabilização pela publicidade velada contida nos blogs de moda, haja vista que muitos anunciantes e muitas(os) blogueiras(os) se utilizam dessa prática para alavancar vendas ou promover produtos e serviços, recebendo pecúnia como contraprestação. Ou seja, o problema deste trabalho é identificar como é feita a responsabilização do anunciante e do veículo que divulga a publicidade, nesse caso os blogs de moda, quanto à publicidade velada.
Essa responsabilização pode ser dar tanto pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC, quanto pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, esse último editado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR.
Desse modo, a ideia central desta pesquisa, no primeiro capítulo teórico, é de entender o conceito de publicidade, quais são os princípios publicitários regidos pelo CDC, como é vista por esse Código e, ainda, como é diferenciada da propaganda. Para um bom entendimento do tema, no primeiro capítulo ainda foi definido o que é internet, o que são sites de moda e, por fim, o que são blogs.
Já no segundo capítulo teórico, são abordados, como pontos cruciais para a análise do problema, o modo como é feita a publicidade nos blogs de moda, as práticas publicitárias proibidas pelo CDC, sendo essas denominadas publicidade enganosa e a abusiva, que ainda podem estar aliadas à técnica ilícita chamada publicidade velada. Ainda nesse capítulo, foi analisado o CONAR, que é uma organização não-governamental, a qual regula a publicidade feita no País, sendo de suma importância para esse trabalho a sua análise, bem como dos princípios contidos no CBAP.
Em uma última análise sobre o problema, no terceiro capítulo teórico, foi vista a proteção do consumidor quanto à prática ilícita de publicidade denominada velada, bem como a responsabilização dos envolvidos no seu anúncio. Para tanto, foi necessário definir quem é o consumidor, quem é o fornecedor, que é produto e que é serviço. Assim, tratando-se de responsabilização, necessário foi, também, esclarecer quais são os pressupostos da responsabilidade civil e o tipo de responsabilidade garantido pelo CDC, que é a objetiva. Ainda, falou-se em dano moral e, por ser um tema novo a ser abordado, verificou-se que não existem ainda julgados nesse sentido efetuados nos Tribunais. Vale acrescentar que a busca desses julgados se deu no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e, ainda, no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Entretanto, ao se analisar a responsabilidade contida no CBAP, verificou-se que existem julgados no CONAR quanto à prática de publicidade velada em blogs de moda, de modo que já foram alguns blogs autuados por esse órgão com advertências.
Quanto à metodologia deste trabalho, menciona-se que foi utilizado o método dedutivo, com procedimento histórico e o monográfico, tendo-se como técnica de pesquisa a bibliográfica, com utilização de doutrinas e um artigo, esse que foi necessário se utilizar para explicar o que é o publieditorial, tendo em vista que não se encontrou material doutrinário. Ainda, utilizou-se como técnica de pesquisa a documental, uma vez que foi efetuada em alguns momentos análise da legislação e de jurisprudências.
2 A PUBLICIDADE DE CONSUMO E A INTERNET
Com a evolução da internet, os anunciantes viram nesse meio de comunicação um campo para a divulgação de seus produtos e serviços. Portanto, nesse capítulo será analisado o que é publicidade, a sua diferenciação de propaganda, os princípios publicitários de que trata o Código de Defesa do Consumidor, bem como quais são os tipos publicitários. Ainda, será feita uma análise do que é internet, como se deu o surgimento dos sites de moda e o que são os blogs.
2.1 DEFINIÇÃO DE PUBLICIDADE
Segundo o Dicionário Michaelis online (2014), o termo publicidade é definido como:
[...] Divulgação de fatos ou informações a respeito de pessoas, ideias, serviços, produtos ou instituições, utilizando-se os veículos normais de comunicação. [...] Toda forma de divulgação de mensagens, por meio de anúncios, com o fim de influenciar o público como consumidor.
Assim, pode-se dizer que a publicidade é a necessidade de divulgar algo a determinado público, com o intuito de desenvolver alguma atividade. Entretanto, além de haver a intenção de alavancar vendas, a publicidade também informa, convence, anima, conforme bem preceitua Jean Jacques Erenberg (2002, p. 20), litteris:
Longe de ser simples auxiliar de vendas, a publicidade informa, convence, anima, motiva atitudes e comportamentos, modifica imagens, explica e arregimenta aliados, utilizando técnicas diversas e em constante evolução, com objetivos de curto, médio e longo prazos.
Já José Benedito Pinho (2004, p. 96) a define como “qualquer forma remunerada de apresentar ou promover produtos, serviços e marcas, feita por um patrocinador claramente identificado e veiculada nos meios de comunicação”.
A publicidade pode ser caracterizada como sendo de consumo, uma vez que atinge várias classes sociais e não somente aquela que pretende seduzir. Com isso, consegue despertar nas pessoas a vontade de consumir o produto ou serviço que está sendo divulgado (ERENBERG, 2003; GRINOVER, 2011).
Como exemplo do que a publicidade desperta, pode-se citar as bolsas da grife francesa Louis Vuitton, que são bolsas de altíssimo valor, que podem ser vistas em anúncios
de revistas, blogs etc., sempre com mulheres bem vestidas e bonitas, que conseguem despertar o desejo em muitas mulheres de diferentes culturas e condições de vida, de ter essa bolsa. Devido ao seu alto preço, nem todas aquelas que desejam, podem ter bolsas Louis Vuitton, por isso que é uma das grifes que mais é feita falsificação no mundo, conforme se extrai de matéria da revista época:
Objeto de desejo
Louis Vuitton celebra 150 anos com nova loja no Rio, lucros e o título de campeã mundial do luxo
O que leva mulheres no mundo todo, o Brasil inclusive, a ficar numa fila de espera para comprar uma bolsa no valor de R$ 5.250, como o modelo Speedy da última coleção Louis Vuitton? O que faz 2 mil japonesas passar a noite em claro, na calçada, aguardando a inauguração de uma loja? Como uma marca espalhada em 46 países consegue sobreviver sem promoções ou liquidações? 'O segredo de nosso sucesso é aliar qualidade e exclusividade, criar objetos de desejo em número limitado, que muitas sonham ter, mas nem todas conseguem', diz Patrick Vuitton, quinta geração da família cujo nome é sinônimo de alto luxo. 'Controlamos todas as etapas de confecção e comercialização porque queremos crescer priorizando nosso público', resume.
[...]
A Louis Vuitton (LV) é a mais bem-sucedida grife de luxo do planeta. No Ocidente e no Oriente, desfilar uma bolsa, um sapato ou uma roupa com o famoso logotipo tem o mesmo efeito. 'Significa que você entrou para o clube de quem sabe o que é moda e está na moda', festeja Patrice Fontes, presidente da LV para a América Latina. É por isso que mulheres de todas as idades contam os trocados para comprar uma LV, legítima ou copiada. Sim, a Louis Vuitton ostenta o título de campeã de falsificações. Apesar da péssima qualidade, as réplicas enganam leigos e até alguns entendidos, como as figurinistas da TV Globo. Há poucos dias, Maria Clara, personagem de Malu Mader em Celebridade, apareceu com uma LV made in China. A original sairia por R$ 3.500; nos camelôs, custa R$ 400 (VEIGA, 2004).
Com relação à publicidade de consumo, pode-se, então, defini-la como uma forma de seduzir o seu público-alvo a consumir determinado produto ou adquirir determinado serviço. Ou seja, ela o impulsiona, por meio de seus artifícios, a comprar, a desejar algo, mudar hábitos e estilos de vida, principalmente com o intuito de alavancar vendas e gerar lucros (ERENBERG, 2003).
Tendo em vista a capacidade que a publicidade tem de atingir grandes públicos e os envolver, a ponto de conseguir despertar-lhes o desejo de algo – mesmo daqueles em que ela não deseja criar esse interesse, Philip Klother, considera que a publicidade “é a arte de criar, no público a necessidade de consumir”, ou seja, não necessariamente em determinado grupo, mas sim em um grande público (KLOTHER, 2005, p. 30).
2.2 DIFERENÇA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
De início, cumpre mencionar que, por mais que haja semelhança entre a publicidade e a propaganda, cada uma delas possui as suas peculiaridades como forma de diferenciação.
O Código de Defesa do Consumidor não as utiliza como sinônimos e, em razão do caráter comercial do termo publicidade a seguir demonstrado, é adepto apenas desse. Assim, pode-se dizer que a lei consumerista não trata da propaganda, mas apenas da publicidade.
Já a Constituição Federal, não faz distinção entre essas, e assim traz, em seu artigo 22, XXIX, que “Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXIX- propaganda comercial” (BRASIL, 1988).
A Carta Mágna também utilizou-se do termo propaganda comercial no artigo 220, § 3º, II, verbis:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§3º- Compete à lei federal:
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no Art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. (BRASIL, 1988)
Por seu turno, a doutrina é pacífica no sentido de diferenciar a publicidade da propaganda, senão vejamos.
Luiz Antônio Rizzato Nunes (2009, p. 418), em seus ensinamentos, dispõe:
Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim “propaganda, do gerundivo de 'propagare', 'coisas que devem ser propagadas'”. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias.
O vocabulário “publicidade”, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público.
Já, Eugênio Malanga (2011, p. 324-325) as diferencia como:
[Publicidade] Conjunto de técnicas de ação coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo um cliente.
[…]
[Propaganda] Conjunto de técnicas de ação individual utilizadas no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico).
Portanto, é possível entender que a publicidade é comercial, de modo que oferta algo a alguém, com o intuito de obter lucro. Já a propaganda possui objetivo de transmitir um ideal, sem necessariamente visar lucro.
2.3 A PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Tendo em vista a capacidade de convencimento e de influência que os anúncios publicitários podem ter, o legislador preocupou-se em definir e estabelece os limites de sua veiculação no País, para garantir que os direitos do consumidor sejam resguardados.
Desse modo, extrai-se do entendimento Benjamin (2011, p. 239):
A proteção ao consumidor tem início em momento anterior ao da realização do contrato de consumo. O legislador reconheceu, então, que a relação de consumo não é apenas contratual. Ela surge, igualmente através das técnicas de estimulação do consumo, quando, de fato ainda sequer se pode falar em verdadeiro consumo, e simem expectativa de consumo. A publicidade, portanto como a mais importante dessas técnicas, recebeu especial atenção no Código.
Portanto, foi editada a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor, que dispôe em seu artigo 6º serem direitos básicos do consumidor, dentre outros, “[...] IV. a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (BRASIL, 1990).
No mesmo sentido, definiu-se no artigo 30 da mesma lei que:
Art. 30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (BRASIL, 1990).
Ainda, se estabeleceu princípios publicitários a serem seguidos, sendo que estes estão dispostos nos artigos 30, 35, 36 caput e parágrafo único, 37, §§ 1º e 2º, 38 e 56, XII, e serão posteriormente explanados (BRASIL, 1990).
2.4 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE SEGUNDO O CDC
Conforme exposto supra, foram estabelecidos princípios norteadores da publicidade com o intuito de proteger o consumidor.
Benjamin adverte, em seus ensinamentos, a necessidade de cautela para que não se confunda os princípios gerais da publicidade com princípios da proteção publicitária do
consumidor, pois o segundo pertence fundamentalmente ao Código de Defesa do Consumidor (BENJAMIN, 2011).
Nesse momento serão apresentados os principais princípios norteadores da publicidade, senão vejamos:
2.4.1 Princípio da identificação da publicidade
O artigo 36 da Lei consumerista determina que a publicidade deve ser feita de forma ostensiva, ou seja, que o consumidor possa facilmente perceber que se trata de um anúncio publicitário, senão vejamos: “art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”(BRASIL, 1990).
O que o legislador fez aqui foi resguardar o consumidor das publicidades veladas, clandestinas e subliminares (GRINOVER et. al., 2011).
2.4.2 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade
Encontra fundamento no parágrafo único do art. 36:
Art. 36 [...] parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (BRASIL, 1990).
Ou seja, o legislador preocupou-se em criar fundamentos para a veiculação da publicidade.
2.4.3 Princípio da veracidade da publicidade
O objetivo desse princípio é evitar que o consumidor seja levado a erro, ou seja, surge para impedir que seja feita publicidade enganosa. Seu respaldo legal está no art. 37, §1º, do CDC, sendo que esse parágrafo define o que é a publicidade enganosa, vejamos:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990).
Assim, segundo esse princípio, o anúncio publicitário não pode se utilizar de artifícios que enganem ou iluda o consumidor.
2.4.4 Princípio da não abusividade da publicidade
Está disposto no mesmo artigo 37, sendo a sua definição legal encontrada no §2º desse artigo.
Artigo 37 [...] § 2º -É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (BRASIL, 1990).
Em suma, o que se extrai desse artigo é que o seu objetivo principal trata da garantia de que o consumidor não terá a sua moral atingida. Mais que isso, quer ver garantida a preservação da ordem pública e dos valores éticos sociais (BENJAMIN, 2011).
Cumpre mencionar que posteriormente será abordada a publicidade enganosa, bem como a publicidade abusiva, como práticas ilícitas.
2.4.5 Princípio da inversão do ônus da prova
É decorrente dos princípios transcritos no artigo 37, quais sejam, da veracidade e não abusividade da publicidade (BENJAMIN, 2011). O art. 38 é claro ao dispor que não basta a publicidade ser verdadeira, ela deve também ser mantida em arquivo para que seja apta a eventualmente comprovar a sua veracidade, verbis, “Art. 38. ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina” (BRASIL, 1990).
Cumpre esclarecer que a regra geral do ônus da prova é de que quem alega deve provar, entretanto, o princípio do art. 38, CDC trata da exceção. Portanto, quando se trata de publicidade, quem a faz é quem deve ter uma maneira de provar a sua veracidade, somente cabendo à quem alega o dever de apontar a sua ilegalidade. Corroborando com isso, o art. 6º da Lei Consumerista:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão doônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo asregras ordinárias de experiências (BRASIL, 1990);
2.4.6 Princípio da correção do desvio publicitário
Esse princípio é claro ao estabelecer que se houver um desvio publicitário, poderá haver alguma punição ou reparação legal.
Portanto, na ocorrência de publicidade abusiva ou enganosa é previsto em lei que o anunciante deverá fazer uma contrapropaganda, que, segundo o art. 60 do CDC “será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva (BRASIL, 1990).
2.5 TIPOS PUBLICITÁRIOS
Existem duas espécies de publicidade a serem trazidas nesse trabalho, quais sejam, a institucional e a promocional.
Entende-se como publicidade institucional toda aquela que não tem como objetivo principal a obtenção de lucro com a venda de determinado produto ou serviço, ela se destina especificamente a promover a marca, a se mostrar ao público e não a mostrar o seu produto ou serviço.
Plínio Cabral (apud GRINOVER et. al., 2011, p. 325). preceitua que:
Institucional, a rigor, é aquela campanha que se destina institucionalizar a marca. Aqui não existe a preocupação com a venda do produto em si, não há preocupação de levar o mercado a comprar tantas unidades do produto. A preocupação é com a marca e não com o modelo
Em contraponto, a publicidade promocional não visa diretamente divulgar a marca, e sim um produto ou serviço, e, com isso, ocasionarem as vendas.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin trata que, diferente da institucional, “a publicidade promocional (do produto ou serviço) tem um objetivo imediato; seus resultados são esperados a curto prazo” (GRINOVER et. al., 2011, p. 325).
2.6 DEFINIÇÃO DE INTERNET
O doutrinador Gustavo Testa Corrêa define a internet como sendo:
Um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento (CORRÊA, 2000, p. 8).
Já o dicionário Michaelis online a delimita como “Rede remota internacional de ampla área geográfica, que proporciona transferência de arquivos e dados, juntamente com funções de correio eletrônico para milhões de usuários ao redor do mundo" (MICHAELIS, 2014).
Pode-se dizer, que a internet é mais do que isso, ela tem a capacidade unir as pessoas, independentemente de onde estiverem, principalmente através das mídias sociais.
Por oportuno, os ensinamentos de Recuero sobre as mídias sociais “Esses sistemas funcionam com o primado fundamental da interação social, ou seja, buscando conectar pessoas e proporcionar sua comunicação e, portanto, podem ser utilizados para forjar laços sociais” (RECUERO, 2014, p. 7).
É de conhecimento popular que a internet possibilita, além da comunicação, o conhecimento e a cultura entre aqueles que acessam à rede. Através dos dados nela inseridos, ela informa, permite a troca de opiniões e a publicação de anúncios de vários tipos e em vários segmentos.
Contudo, vale acrescentar que o acesso à internet não se limita apenas aos computadores, tendo em vista que hoje em dia a tecnologia permite acessá-la, também, através de smartphones, smartevês e tablets de terceira ou quarta geração, estes chamados de 3G`s e 4G`s.
Historicamente, o advento da internet se deu por volta dos anos 60, sendo de início utilizada exclusivamente nos Estados Unidos, com a finalidade de exercer pesquisas acadêmicas nas Universidades Americanas. Somente na década de 90, é que a internet começou a se tornar popular e a se transformar naquela que conhecemos hoje (ZANIOLO, 2007).
No Brasil e no mundo, a internet vem se expandido cada vez mais e, com isso, tem proporcionado mudanças consideráveis, não somente no comportamento das pessoas,
mas também na conduta, inclusive, de empresas públicas e privadas, além do próprio Poder Judiciário.
Segundo Pedro Augusto Zaniolo (2007, p. 27), “a Justiça do novo milênio não pode mais sobreviver sem os benefícios da rede mundial de computadores, e muito menos ignorá-la. Trata-se de um imperativo de sobrevivência”.
Antes mesmo de adentrar ao uso da internet pelo judiciário, insta salientar que a evolução da internet não ocorreu somente no bom sentido da palavra, hoje em dia são praticados diversos crimes e condutas ilícitas pelos computadores e isso tem crescido muito. Um exemplo de conduta ilícita praticada na internet é a publicidade velada feita nos blogs de moda, objeto de estudo do presente trabalho.
Ainda, pode-se dizer que o Judiciário brasileiro, atualmente se utilizar dessa ferramenta para efetuar pesquisas jurisprudenciais, permitir o peticionamento e acompanhamento de processos, sendo que esse sistema vem sendo implementado para que num futuro não muito distante os processos físicos sejam todos convertidos em processos eletrônicos (ZANIOLO, 2007).
Portanto, o sistema global denominado internet trouxe avanços em muitas áreas e à muitas pessoas, que hoje em dia não vivem sem essa ferramenta. Todavia, esse meio de comunicação possibilitou a execução de práticas ilegais, facilitando, inclusive a propagação da publicidade de forma abusiva ou enganosa e as suas várias ramificações, que se pode citar como exemplo a publicidade velada, esta que será explorada a seguir.
2.7 O SURGIMENTO DOS SITES DE MODA
Nos anos 90, com a propagação da rede mundial de computadores, a internet deixou de ter a sua destinação apenas para pesquisa acadêmica e passou a ser utilizada também com outras finalidades.
Os comerciantes, ao se depararem com o aumento de usuários da internet e, com isso, o aumento das trocas de opiniões e informações, viram ali uma forma de explorá-la para divulgar mais as suas marcas, "Assim, entre 1996 e 2002, as empresas investiam na criação de sites com muitas informações para seus clientes” (KENDZERSK, 2009, p. 115).
No mesmo sentido, Pinho acrescenta que “a atenção e interesse das empresas foram despertados para as novas oportunidades oferecidas pelo novo meio, crescendo exponencialmente a presença dos sites comerciais na rede” (PINHO, 2004, p.102).
Com isso, essa democratização da internet permitiu o início das trocas de informações de moda online, que se tornou uma poderosa ferramenta de divulgação, principalmente com a criação dos blogs, que é uma poderosa mídia social, conforme veremos a seguir.
2.8 O QUE SÃO BLOGS
O weblog, popularmente conhecidos como blog, é um tipo de meio de comunicação que se dá através de páginas online do qual pessoas se utilizam para expressar ideias ou compartilhar informações sobre determinados assuntos aos seus leitores (AMARAL; RECUERO; MONTARDO, 2009).
É possível entende-lo como diário virtual compartilhado, que possui uma maior facilidade de escrita e utilização do que os sites, podendo ter como tema viagens, moda, alimentação, humor, dentre outros (AMARAL; RECUERO; MONTARDO, 2009).
Inicialmente "esses blogs eram utilizados como espaços de expressão pessoal, publicação de relatos, experiências e pensamentos do autor” (AMARAL; RECUERO; MONTARDO, 2009, p.29), posteriormente, evoluíram e tornou-se possível a publicação de comentários pelos leitores referentes às postagens feitas pelos blogueiros, o que os tornou mais sociáveis.
Amaral, Recuero e Montardo (2009), especificam em seu livro Blogs.com alguns tipos de blogs. Assim, nesta pesquisa serão tratadas três espécies, quais sejam, os blogs de entretenimento, os blogs empresariais ou corporativos e os blogs de gênero ou identidade. Vejamos:
a) De entretenimento – tem como característica a sua utilização como um diário pessoal voltado para os seus leitores, em que a maioria dos artigos nele publicados, também chamados de posts, expõem a sua vida pessoal e os seus hábitos diários. É como se aquela pessoa dona do blog compartilhasse a sua vida com leitores que passam a vê-la como uma celebridade e a acompanhá-la diariamente, sentindo-se como se fizessem parte daquele universo da (o) blogueira (o);
b) Corporativos/institucionais – surgem para criar uma interação maior entre a empresa e o seu público-alvo. Nesse tipo de blog é possível estabelecer um espaço para que o consumidor possa fazer críticas, elogios, tirar dúvidas, bem como que a empresa possa mostrar novidades, divulgar seus produtos, expor ideias e conceitos
etc, tudo isso de uma forma mais simplificada e acolhedora do que, por exemplo, os Serviços de Atendimento ao Consumidor – SAC's .
c) De Gênero/identidade – nesse tipo de blog, o assunto principal não é nem a vida do(a) blogueiro(a), tampouco a interação entre empresa e cliente. O seu objetivo é aprofundar-se em determinado assunto e passar essas informações para os leitores. Isso não faz dele, necessariamente, um especialista, pode ser apenas um pesquisador ou conhecedor daquele assunto. Para melhor entendimento dos blogs de conteúdo, pode-se citar como exemplo os blogs que tratam de filmes que foram ou serão passados no cinema. Nesses casos, os blogueiros fazem posts comentando, por exemplo, o que acharam de determinado filme, quais filmes indicam ou quais são as suas expectativas para um filme que vai estrear.
Portanto, pode-se dizer que os blogs existem com diversas finalidades e públicos, tendo todos eles o intuito de informar, disseminar ideias ou interagir com os seus leitores para troca de opiniões.
2.8.1 O QUE SÃO BLOGS DE MODA
Primeiramente, insta definir, em apartada síntese, o que é moda, para então traçar um paralelo entre essa e os blogs.
Para Malcolm Barnard “a moda e indumentária são formas de comunicação não-verbal, uma vez que não usam palavras faladas ou escritas” (BARNARD, 2003, p. 49).
Já Carol Garcia e Ana Paula Miranda (2007, p. 22) definem moda como:
Conjunto atualizável dos modos de visibilidade que os seres humanos assumem em seu vestir com o intuito de gerenciar a aparência, mantendo-a ou alterando-a por meio de seus próprios corpos, dos adornos adicionados a eles e da atitude que integra ambos pela gestualidade, de forma a produzir sentido e assim interagir com o outro.
Portanto, a moda é muito mais do que roupa, ela é a exteriorização de um estilo de vida, uma forma de comunicação do corpo, que muda de tempos em tempos sempre acompanhando a evolução da sociedade e os avanços tecnológicos.
Com essas considerações, passa-se a análise dos blogs de moda.
Carol Garcia e Ana Paula Miranda (2007, p. 84), mencionam que a internet veio para facilitar o acompanhamento das tendências e novidades do mundo da moda pelo público
em geral, de modo que nos dias de hoje é algo possível de se acompanhar por todas as classes, senão vejamos:
As salas de desfile não estão restritas a um grupo seleto de privilegiados e é possível ver o que acontece nas passarelas em tempo real pela Internet. Este fato faz com que a informação de moda não seja gerada de maneira unilateral. Ela está em todos os lugares e, portanto, ao alcance de quem quiser se apropriar dela.
Nesse avanço da internet, quanto à democratização da moda, é que entram os blogs especializados nesse tema, pois se achou aí uma nova abertura para interagir com o público consumidor para lhe mostrar que a moda é acessível a todos e não mais uma coisa restrita aos desfiles.
Os blogs de moda analisados nessa pesquisa se encaixam na espécie de blogs de entretenimento, como já visto acima, haja vista que são mantidos por blogueiras(os) fashion que postam as suas rotinas, tendências de moda, as roupas que vestem diariamente – post esse chamado de “look do dia”, dão dicas de restaurantes, lugares no mundo a se conhecer etc., tudo pelas suas próprias visões com uma linguagem simples e descomplicada.
Como exemplo, seguem trechos de um dos blogs de moda analisados, que é o blog Garotas Estúpidas, que tem como redatora a Camila Coutinho:
Penúltimo look de Paris (vou postar o último junto com o vlog semana que vem!), um dos que mais amei e também que mais dividiu opiniões! hehe No meio do fashion week sempre reservo pelo menos um dia pra deixar o salto de lado e priorizar o conforto, a gente anda tanto de desfile em desfile e de evento em evento, que tem hora que o pé dá game over mesmo! kkkkAdorei essa produção porque
ficou cheia de informação de moda, mas ao mesmo tempo muito relax e
confortável. E o melhor detalhe: 100% de marcas brasileiras! (COUTINHO, 2014)
Em outro post, Camila menciona em seu blog o seguinte:
Se você já tinha o sonho de fazer uma viagem para Los Angeles, Califórnia, com certeza essa vontade só aumentou depois de ver a passagem de Bruna Marquezine por lá, devidamente registrada em cliques super animados no Instagram!
[...]
Almoço de domingo com a família é uma das maiores delícias da semana, concordam?! O meu geralmente é lá no Nez Bistrô (restaurante do meu painho!
kkkk), que fica na praça de Casa Forte, aqui em Recife. Nesse final de semana recebemos 2 convidados especiais na mesa: Vic Ceridono e Hick Duarte, que, como vocês viram no meu insta (@garotasestupidas), estavam por aqui pra
gravar #camievictakePE, nossa nova temporada do reality!!! uhuuuul, próxima
Cada vez mais esse tipo de blog vem se destacando pelo poder que tem de influenciar o estilo das pessoas, pois promovem uma interação entre as blogueiras e os seus leitores, que trocam dicas sobre roupas, experiências profissionais ou pessoais cosméticos, dentre outros (GOBBI, 2012).
Portanto, deixaram de serem vistos como algo amador, como um hobby para se tornar algo profissional, um verdadeiro mercado e uma forma de profissionais da área ganharem dinheiro, pois com o aumento das suas visualizações, alguns blogs ganharam destaque das grandes griffes e marcas nacionais e internacionais, sendo hoje algumas dessas blogueiras convidadas para frequentar os grandes desfiles, divulgarem produtos e posarem com as suas roupas (AMARAL; RECUERO; MONTARDO, 2009; GOBBI, 2012).
Foi nesse destaque das blogueiras que nasceu a preocupação em analisar se todos os produtos e serviços por elas divulgados são mesmo testados, ou se é algum tipo de publicidade, como será a diante visto nesta pesquisa.
3 A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA
Diante do que foi dito no primeiro capítulo, será analisado nesta seção a forma com que é feita a publicidade nos blogs de moda, quais as práticas publicitárias que são ilícitas pelo Código de Defesa do Consumidor e, por fim, quais são os meios de controle da publicidade, como por exemplo, o que é o CONAR.
3.1 A FORMA COM QUE SE DÁ A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA
De forma geral, a análise feita em relação a publicidade nos blogs de moda constatou que, na maioria, o fornecedor envia amostra do produto que pretende divulgar para um (a) blogueiro (a) do segmento que quer atingir, esse (a), por sua vez, desenvolve um artigo/post falando sobre os benefícios daquele produto, as suas características, como o utilizar, dentre outros (GOBBI, 2012).
Com isso, os leitores, seguidores daquele blog, se interessam pelo produto e muitos vão às lojas ou procuram sites de venda online em busca dele para comprar, dando-se assim, o processo de divulgação do produto e os lucros para a empresa.
[...] acreditamos que os blogs de moda podem sim interferir na decisão de compra do público feminino, já que por meio da pesquisa exploratória confirmamos que elas se sentem motivadas à compra por meio dos conteúdos ali expostos.
[...]
as mulheres, leitoras dos blogs de moda, são motivadas a compra por meio da leitura e do acompanhamento desta mídia (GOBBI, 2012).
Ocorre que, muitas dessas resenhas se dão como publicidade, em que blogueiras são pagas por marcas para, de alguma forma, divulgarem produto, ideia ou serviço. Assim, para que esse post seja correto, é preciso que os princípios da publicidade expostos no primeiro capítulo sejam seguidos, sob pena de caracterizarem publicidade velada.
Portanto, para que um blog possa fazer publicidade de determinado produto, é preciso que o leitor e futuro consumidor saiba que se trata de um post pago, devendo esse ser sinalizado como tal, ou seja, no final da matéria sobre o produto ou serviço, o redator do blog deve especificar que se trata de um post patrocinado, em que o fornecedor lhe enviou amostra do produto e o(a) blogueiro(a), para o divulgar, recebeu uma contraprestação pecuniária (LEMOS, 2013).
Como exemplo, menciona-se trecho de um post feito por Lu Ferreira, no blog Chata de Galocha:
acessórios, decoração, publieditorial WISHLIST FOM!
Um dos presentes mais legais da nossa viagem a Londres e Paris chegou para as meninas antes mesmo do dia do embarque: a FOM mandou uma almofadinha de pescoço pra cada uma, pra todo mundo viajar confortável e chegar a Londres descansada, afinal nosso roteiro era intenso!! (FERREIRA, 2014)
Verifica-se que a redatora imediatamente informa que aquele post se trata de publieditorial, que será posteriormente explicado.
Caso não ocorra essa informação ao consumidor, o(a) blogueiro(a) terá que responder pela publicidade velada ali contida, como estabelece o Código de Defesa do Consumidor.
Por fim, resta salientar que, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, é lícita a divulgação de produto nos meios de comunicação, desde que claramente identificáveis.
3.2 OS TIPOS DE PUBLICIDADE PROIBIDOS PELO CDC
Existem dois tipos de publicidade que são proibidos pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 37, parágrafo 1º e 2º, quais sejam, a publicidade enganosa e a publicidade abusiva (BRASIL, 1990).
A publicidade enganosa, que será a seguir desenvolvida, é aquela que seja total ou parcialmente falsa a ponto de induzir em erro o consumidor (§1º, art. 37, CDC) (BRASIL, 1990).
Já a publicidade abusiva, também a seguir desenvolvida, se dá quando compromete a ética, a moral e a ordem pública, ou seja, não é necessário que haja uma falsidade no anúncio, tão somente se caracterizará no anúncio que afrontar os valores sociais (§2º, art. 37, CDC) (BRASIL, 1990).
Entretanto, existem técnicas publicitárias que são ilícitas, tratando-se como exemplo a publicidade velada. O já mencionado art. 36 dispõe que a publicidade deve ser feita de forma ostensiva, sendo facilmente identificada pelo consumidor como ato publicitário, ou seja, é ilícita a publicidade que não seja clara.
3.2.1 Da publicidade enganosa
O legislador proibiu essa prática no art. 37, §1º e 3º, CDC para garantir que o consumidor adquirirá o produto ou serviço da forma que lhe foi passado, sem que haja surpresas, isso tudo para evitar que se venda um produto aparentando ser de uma forma e na verdade é de outra. No popular, é evitar que se venda “gato por lebre”.
Nesse sentido, Benjamin (2011, p. 343) preceitua que:
Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca, está provado, uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor informado, possivelmente não o faria.
[...]
O que se busca é a proteção do consumidor e não a repressão do comportamento enganoso do fornecedor.
A lei ainda distinguiu duas formas de indução a erro, a primeira é por omissão e a segunda por comissão. No caso de omissão, o anúncio deixa de informar dados importantes que podem influenciar o consumidor na sua escolha, induzindo-o em erro.
João Batista de Almeida entende a omissão como aquela que “Vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade” (ALMEIDA, 2009, p. 90)
É dos ensinamentos de Benjamin (2011, p. 352):
O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada.
[...]
O bom exemplo tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no país. Só que o anunciante deixou de infirmar ao consumidor que tal qualidade especial- que o distinguia de seus similares- só era alcançável com a aquisição,à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição- e por isso essencial- era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo.
De outro norte, na modalidade comissiva, é anunciado um fato que não condiz com a realidade, se tratando de um artifício para atrair o consumidor (BENJAMIN, 2011).
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO. ARTS. 6º, 31 E 37 DO CDC. CERVEJA QUE UTILIZA A EXPRESSÃO "SEM ÁLCOOL" NO RÓTULO DO PRODUTO. IMPOSSIBILIDADE. BEBIDA QUE APRESENTA TEOR ALCOÓLICO INFERIOR A 0,5% POR VOLUME. MULTA. PROCON. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 6º DA LICC. NATUREZA CONSTITUCIONAL.
1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que a Ambev "foi autuada em 29 de junho de 2001 porque, como constatado, estava expondo a venda a cerveja Kronenbier, classificando-a como sem álcool, sem assegurara informações corretas sobre o teor alcoólico na composição do produto, infringindo o disposto no artigo 31 da Lei nº 8.078/90". Afirma ainda que "é manifesta a confusão do consumidor ao se deparar com a expressão 'sem álcool' em destaque no rótulo da cerveja e a advertência do teor alcoólico menor que 0,5% em letras minúsculas" (fls. 478-479). 2. Cumpre ressaltar que um dos direitos básicos do consumidor, talvez o mais elementar de todos, e daí a sua expressa previsão no art. 5º, XIV, da Constituição de 1988, é "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço" (art. 6º, III, do CDC).
3. Por expressa disposição legal, só respeitam os princípios da transparência e da boa-fé objetiva as informações que sejam corretas, claras, precisas e ostensivas sobre as características de produtos ou serviços, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores, sendo proibida a publicidade enganosa, capaz de induzir em erro o consumidor (arts. 31 e 37 do CDC). Precedentes do STJ.
4. No que tange à pretensão da empresa de ver anulada a sanção imposta pelo Procon ou reduzido o seu valor, esta Segunda Turma entendeu ser inviável analisar as teses defendidas no Recurso Especial, porquanto isso demanda reexame de fatos e provas constantes dos autos, a fim de afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, o que esbarra no óbice disposto na Súmula 7/STJ.
5. Por fim, ressalto que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -,
apesar de previstos em norma infraconstitucional, não podem ser analisados em Recurso Especial, se o enfoque que a eles se der no acórdão recorrido for de natureza estritamente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988).
6. A Ambev reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando argumento novo.
7. Agravos Regimentais não providos. (Brasil, 2014, grifo nosso)
Portanto, para ser entendida como publicidade enganosa basta que seja o anúncio interpretado de forma diferente da realidade, cabendo ao juiz a análise apurada dos fatos, baseado sempre nos artigos 6º, 31 e 37 do CDC (BRASIL, 1990).
3.2.2 Da publicidade abusiva
São os ensinamentos de João Batista de Almeida (1993, p. 98) sobre a publicidade abusiva:
Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde
e segurança.
Disposta no já transunto art. 37, §2º, CDC, é uma prática publicitária ilícita que vai contra a norma legal ou a dignidade da pessoa humana, uma vez que ofende os valores éticos da sociedade (BRASIL, 1990).
Assim, será caracterizada sempre que houver anúncio discriminatório, ou que incite à violência, explore o medo ou superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite o meio ambiente, ou seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa. Todavia, não se trata de rol taxativo, apenas exemplificativo, de modo que mais práticas podem ser consideradas abusivas.
Sobre esse artigo de lei, Eduardo Gabriel Saad (1999, p. 53) ensina:
Ela é discriminatória quando se volta a: uma classe social; nacionalidade; sexo; seguidores de uma doutrina ou religião.
Explora medo ou superstição quando, para persuadir o consumidor a adquirir o produto ou serviço, destaca alguns perigos imaginários, ou não, ou encerra a mensagem aludindo à determinada superstição.
A publicidade é incentivadora de violência quando se dirigi ao consumidor com imagens de violência ou sugerindo a violência de pretos e brancos, de mulher contra homens ou vice-versa etc.
É anti-ambiental a publicidade que se realize imagens que admite a derrubada de florestas, destruição de curso d água etc.
É condenada a publicidade que desperta no consumidor ou exacerba o sentimento de insegurança, induzindo-o a comportar-se prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.
Do mesmo modo que ocorre na publicidade enganosa, na abusiva também não é necessário que esteja a prática ilícita contida no seu todo, portanto, a abusividade pode estar em apenas parte do anúncio e assim já poderá ser caracterizada como tal, não sendo ainda necessária a verificação de existência de dolo ou culpa.
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE QUANTIA. DANOS MORAIS DIFUSOS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. I - PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. BINÔMIO NECESSIDADE/ADEQUAÇÃO VERIFICADO. PROEMIAL AFASTADA. II - MÉRITO. PUBLICIDADE ABUSIVA. EDIÇÃO COMEMORATIVA DA REVISTA QUATRO RODAS. ANÚNCIO VEICULADO EM EMISSORAS DE RÁDIO. PÚBLICO JOVEM. DIÁLOGO HAVIDO ENTRE PAI E FILHA ADOLESCENTE. INCENTIVO A COMPORTAMENTO SEXUAL PERMISSIVO A BEM DA MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DO AUTOMÓVEL DO GENITOR. SUBVERSÃO DE VALORES SOCIAIS. DICÇÃO DO ART. 37, § 2º, DO CDC. III - PREJUÍZO EXTRAPATRIMONIAL DIFUSO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. VEICULAÇÃO DO ANÚNCIO POR POUCOS DIAS. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. IV - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVIABILIDADE. - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Presente se afigura o interesse processual quando o Ministério Público demonstra a adequação da via processual eleita e a indispensabilidade do provimento judicial, mormente tendo em vista a nacionalidade do dano. II - Nos termos do art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, constitui publicidade abusiva aquela que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, ou que é capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Desse modo, é abusiva a campanha publicitária que, em emissoras de rádio cujo público alvo é o jovem, simula diálogo havido entre pai e filha adolescente, por meio do qual aquele permite que esta mantenha relações sexuais no interior da residência familiar, cause distúrbios aos vizinhos, desde que não tenha que lhe emprestar o automóvel de sua propriedade. III - "A coletividade pode ser afetada quanto aos seus valores extrapatrimoniais e devem ser reparados. Um dos pressupostos é denotado através da seguinte assertiva: se o indivíduo pode ser ressarcido por lesão a um dano moral, não há óbice para que a coletividade não venha a ser reparada, considerando que, do contrário, estaria se evidenciando um dano sem obrigação de compensação" (MORATO LEITE, José Rubens, in Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 267). - Não obstante o abalizado entendimento, tem-se que, na hipótese vertente, o ato ilícito perpetrado pela ré, embora de péssimo gosto, não foi hábil a vulnerar de forma contundente o patrimônio moral da coletividade, motivo por que, a bem do princípio da proporcionalidade, mostra-se incabível a compensação almejada pelo Ministério Público. IV - 'Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública' (EREsp 895.530/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.09) (REsp n. 1099573/RJ, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27-4-2010) (SANTA CATARINA, 2011, grifo nosso).
Portanto, o caráter da abusividade pode não ter relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor. Além do que, a publicidade deve respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituições e símbolos nacionais, as autoridades constituídas e o núcleo familiar, conforme preceitua o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, no seu artigo 19 (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
3.2.3 Da publicidade velada
A publicidade velada, conforme mencionado supra, é uma técnica publicitária ilícita muito utilizada nos dias de hoje. É também chamada de subliminar, mascarada, clandestina ou dissimulada.
Tem por objetivo ocultar a sua caracterização como propaganda para atingir o inconsciente do receptor e, com isso, infringe o direito legal do consumidor, amparado pela lei
consumerista, de saber que as informações contidas em um texto, diálogo ou outra forma de comunicação, estão sendo transmitidas com intenção de promover vendas e não de maneira gratuita (TARTUCE, 2012).
Além disso, a publicidade velada pode se dar por uma mensagem implícita, dirigida ao subconsciente da pessoa, com o intuito de persuadir o receptor (CALAZANS, 1992). Um exemplo dessa espécie de publicidade velada é quando nos deparamos na novela com uma atriz usando determinada marca de roupa. É uma forma de influenciar o público a querer usar aquela marca.
Ainda acrescenta Armando Sant’anna (1998, p. 85):
O consumidor acaba sendo facilmente influenciado, pois enquanto presta atenção (conscientemente) na mensagem principal da mensagem publicitária ou de uma cena de filme, por exemplo, o elemento subliminar age de forma imperceptível no inconsciente deste consumidor, Com isso é possível tornar um produto ou um modelo, por exemplo, muito mais atraente do que são realmente.
Mas, voltando a publicidade velada na forma de anúncio publicitário, é importante destacar que os blogs de moda costumam a utilizar na modalidade de publieditorial, que se dá por um post pago do anunciante a (o) blogueira (o) para que determinado produto ou serviço seja anunciado em uma resenha sem que se caracterize diretamente como publicidade.
Paula Borges (2012) publicou matéria sobre o publieditorial no site SEOMASTER, do qual se extrai que o publieditorial integra-se perfeitamente ao veículo em que está inserido, não sendo percebido como publicidade, de modo que induz o leitor a acreditar que se trata da opinião da(o) blogueira(o). Ou seja, o blogueiro é pago para emitir a sua opinião sobre um produto ou serviço sem que diga diretamente se tratar de publicidade.
Contudo, vale acrescentar que os posts pagos em blogs não são proibidos, entretanto, é necessário que a(o) blogueira(o) identifique que aquele post foi patrocinado por alguém.
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, que será a diante desenvolvido, recebe denúncias sobre posts pagos/publieditoriais feitos em blogs de forma velada, que induziram em erro leitoras, portanto, cita-se um caso e, posteriormente, no último capítulo mais casos serão apresentados:
Blog Amiciperamici:
Mês/Ano Julgamento: Novembro/2012 Representação nº 239/12
Anunciante: Amiciperamici e Sephora Agência: LVMH
Relator: Conselheiro André Luiz Costa Câmara: Segunda Câmara
Decisão: Advertência
Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 9º, 23, 28, 30 e 50, letra "a" do Código
Resumo: Por unanimidade, seguindo proposta do relator, o Conselho de Ética recomendou a advertência ao blog amiciperamici.com.br e à Sephora - LVMH. Eles foram objeto de uma representação aberta a partir de queixa de consumidora de Belo Horizonte (MG), que considerou haver publicidade não identificada como tal em meio a dicas do blog de produtos e estabelecimentos comerciais - no caso um creme antiestrias comercializado pela Sephora. O Código etico-publicitário propõe que toda propaganda comercial seja claramente identificada como tal. Em defesa, blog e anunciante negam a denúncia, informando tratar-se de nota de inteira responsabilidade da redação, a partir de envio de press release e produto para demonstração.
O relator, em seu voto, repetiu argumentos usados em decisão anterior (ver representação nº 212/12 e outras, julgadas em setembro de 2012). "É preciso que os atores desse novo processo digital observem as regras do Código para sempre deixar claro o que é e o que não é publicidade nos veículos on-line. É necessário extinguir as margens de dúvida do consumidor-leitor, sob pena de perderem credibilidade no futuro e prejudicar, inclusive, a publicidade", escreveu ele em seu voto. (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 2012).
Desse modo, resta claro que há um controle da publicidade efetuada também em blogs de moda, a fim de coagir fornecedores/anunciantes e redatores de praticarem publicidade velada através de publieditoriais.
Assim resta apresentar os meios de controle da publicidade, como se verá nos próximos subitens.
3.3 OS MEIOS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE PELO CONAR
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária nasceu da necessidade de zelar pela liberdade de expressão comercial e defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitário, inclusive os consumidores (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
Tem como preceitos básicos que definem a ética publicitária que:
- todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, - deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais,
- deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, - deve respeitar o princípio da leal concorrência e
- deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta. (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA)
O CONAR recebe denúncias dos consumidores, de autoridades, dos seus associados ou ainda formuladas pela própria diretoria. Em seguida o conselho se reúne e julga, garantindo amplo direito de defesa ao acusado. Caso haja procedência da denúncia, o Conar recomenda aos veículos de comunicação que suspenda a exibição da peça ou que sejam feitas correções na propaganda, podendo, ainda, advertir o anunciante e a agência responsável, conforme se exemplificou no tópico acima dois casos de advertência (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
Explica Ari Schneider (2005, p. 65):
Pode recorrer ao Conar toda a pessoa que se sinta ofendida por uma peça publicitária [...] ou que tenha constatado que o anunciante não cumpriu com o prometido do anúncio, que a peça não corresponde a verdade ou, ainda, fere os princípios da leal concorrência.
Vale ressaltar, ainda, que é o CONAR quem aplica diretamente o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, sendo que, além disso, esse código é considerado como força de norma legal que deve ser respeitada, como se verá a seguir.
Por se tratar de sociedade privada, o CONAR não possui poder coativo, portanto, as suas decisões são de cumprimento espontâneo (PASQUALOTTO, 1997), entretanto, “exercem grande força moral sobre aqueles os quais voluntariamente aderiram à associação autorreguladora de publicidade” (SCHNEIDER, 2005, p. 61).
3.3.1 O código brasileiro de autorregulamentação publicitária
Editado em 5 de maio de 1980, o Código Brasileiro de Autorregulamentação publicitária possui preceitos a serem respeitados por todos os que tiverem envolvimento no anúncio publicitário (NUNES, 2009), conforme preceitua o art. 15 do CBAP:
Art. 15 Os padrões éticos de conduta estabelecidos neste Código devem ser respeitados por quantos estão envolvidos na atividade publicitária, sejam Anunciantes, Agências de Publicidade, Veículos de Divulgação, sejam Publicitários, Jornalistas e outros Profissionais de Comunicação participantes do processo publicitário (CONAR, 1980).
Segue o código dispondo que as suas regras perante a atividade publicitária devem ser, inclusive, usadas como parâmetro pelas autoridades e Tribunais, como referência e fonte
subsidiária de toda legislação que afetem ou sejam afetadas pelo anúncio publicitário (art. 16) (CONAR, 1980).
3.3.1.1 Os princípios previstos no código brasileiro de autorregulamentação publicitária - CBAP
Importante enfatizar que o CBAP também possui princípios gerais que se assemelham àqueles de que traz o Código de Defesa do Consumidor. Eles estão presentes no Capítulo II desde o art. 19 até o art. 43. São eles: respeitabilidade; decência; honestidade; medo, superstição e violência; apresentação verdadeira; identificação publicitária; propaganda comparativa; segurança e acidentes; proteção da intimidade; poluição e ecologia; crianças e jovens; por fim, direito autoral e plágio. Entretanto, somente alguns deles serão revlevantes a essa pesquisa, por isso a seguir estão analisados.
3.3.1.1.1 Respeitabilidade
O anúncio deve respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social as instituições e símbolos nacionais, as autoridades instituídas e o núcleo familiar (art. 19) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.2 Decência
Os anúncios publicitários não devem apresentar afirmações que ferem os padrões de decência daqueles que a publicidade pode atingir (art. 22) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.3 Honestidade
O anúncio deve ser feito de forma a não abusar da confiança do consumidor, tampouco explorar a sua falta de experiência ou conhecimento, bem como se beneficiar de sua crueldade (art. 23) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.4 Apresentação verdadeira
O art. 27 dispõe que para o anúncio ser considerado verdadeiro, é preciso que, dependendo do que pretenda anunciar, siga alguns preceitos, tendo como base a realidade (NUNES, 2009). Esses preceitos são: descrição (§1º do art. 27); alegações (§2º do art. 27); valor, preço e condições (§3º do art. 27); uso da palavra “grátis” (§4º do art. 27); uso de expressões vendedoras (§5º do art. 27); nomenclatura, linguagem, “clima” (§6º do art. 27); pesquisas e estatísticas (§7º do art. 27); informação científica (§8º do art. 27); testemunhais (§9º do art. 27) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.5 Identificação publicitária
De acordo com os arts. 28 e 29 deve o anúncio ser claramente identificado, assim como o anunciante. Recomendável, ainda, que as agências se identifiquem, no caso de veiculação de anúncios impressos, sob pena de responsabilidade.
Esse princípio, assim como no Código de Defesa do Consumidor, veda a veiculação de publicidade velada, questão essa debatida nessa pesquisa visando à publicação de posts em blogs de moda sem a devida identificação da publicidade.
3.3.1.1.6 Propaganda comparativa
A publicidade comparativa, como o nome já diz, é fazer comparação entre um produto à outro similar, destacando as características daquele que quer-se promover. Essa prática é permitida, desde que seguida a regra descrita no art. 32, do CBAP, senão vejamos:
Art. 32. Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;
c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d) em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Portanto, admite-se a propaganda comparativa, entretanto ela deve ser feita seguindo os preceitos do art. 37, CBAP.
3.3.1.1.7 Direito autoral e plágio
Este princípio encontra embasamento nos artigos 38 ao 43 do CBAP que tratam sobre o direito autoral e o plágio nos anúncios publicitários. Vejamos:
Art. 38. Em toda a atividade publicitária serão respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os dos intérpretes e os de reprodução.
Art. 39. O anúncio não utilizará música de fundo, "vinhetas", ou trechos de composições de autores nacionais ou estrangeiros sem o devido respeito aos respectivos direitos autorais, a não ser no caso de músicas que sejam ou se tenham tornado de domínio público, de acordo com a legislação específica, respeitados os direitos de gravação.
Art. 40. É condenado o uso desrespeitoso da música folclórica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimônio cultural do país. Art. 41. Este Código protege a criatividade e a originalidade e condena o anúncio que tenha por base o plágio ou imitação, ressalvados os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado e evidente artifício criativo.
Art. 42. Será igualmente condenado o anúncio que configure uma confusão proposital com qualquer peça de criação anterior.
Art. 43. O anúncio não poderá infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros, mesmo aqueles empregados fora do país, reconhecidamente relacionados ou associados a outro Anunciante.
Parágrafo único - Este Código condena a publicidade que faça uso do símbolo oficial e do nome do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária - CONAR, exceto em anúncios da própria entidade (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Ou seja, dentre outros, o anunciante não pode aproveitar-se da criatividade do outro sem que haja uma permissão desse, tampouco poderá utilizar-se de músicas de qualquer tipo sem a devida autorização.
