A retroatividade da lei na teoria de ROUBIER

Como não poderia deixar de ser, ROUBIER traça sua teoria a partir do ordenamento francês em que a regra da irretroatividade da lei está prevista no art. 2º do Código Civil, que prescreve: a lei só dispõe para o futuro, ela

não tem efeito retroativo. Esse dispositivo é a base fundamental do direito

intertemporal francês até os dias atuais.

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Les conflits de loi dans le temps e Le droit transitoire. A última obra é uma versão final da primeira. A essência do pensamento do autor está exposta de maneira idêntica nos dois trabalhos.

O Professor da Faculdade de Lyon observou que a lei francesa não fala em direitos adquiridos, sendo equívoca qualquer tentativa de explicação do significado da retroatividade da lei a partir desse conceito. Assim, demonstrou que a lei somente deve ser considerada retroativa quando projetar seus efeitos para o passado. Caso ela atinja o presente (ou o futuro), não será correto falar em retroatividade, mas em efeito imediato da lei111.

Feita essa distinção, observou que a irretroatividade é uma regra geral expressa no sistema francês em virtude do disposto no art. 2º do Código Civil112. Assim, se a lei nada dispuser em contrário, ela não poderá ser aplicada a fatos anteriores a sua entrada em vigor.

Da regra da não retroatividade percebe-se que tanto as situações ocorridas e exauridas no passado como os efeitos pretéritos das situações pendentes estarão imunizados contra alterações legislativas futuras113. Como a lei não deve projetar efeitos para o tempo anterior a sua vigência ela não deve atingir as situações consumadas antes do seu advento e nem mesmo as partes de uma situação pendente que foram praticadas sob o império da lei anterior.

Ponto de extrema relevância na teoria de ROUBIER é o modo como uma lei atinge as situações jurídicas em curso no momento de sua entrada em vigor. Ensina o Professor francês que a identificação do fenômeno da retroatividade da lei muitas vezes não é aferível somente pela observância do momento em que a lei passa a ser aplicada. Não basta dizer que a lei terá eficácia para reger os efeitos das situações jurídicas posteriores à sua entrada em vigor para garantir que ela não será retroativa, porque, dependendo do modo como ela atingir as situações em curso, poderá afetar a constituição ou a extinção

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“La base fondamentale de la science des conflits de lois dans le temps, c’est la distinction de l’effet retroactif et de l’effet immédiat de la loi. Cela paraît une doneé très simple: l’effet rétroactif, c’est l’application dans le passé; l’effet immédiat, l’application dans le present” (Le droit transitoire, p. 177).

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“L’effet rétroactif de la loi est strictment prohibé par l’article 2 du Code civil: l’interprète devra définir la rétroactivité et proscrire toute application rétroative de la loi” (Le droit transitoire, p. 179).

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da situação jurídica estabelecida antes de sua vigência, o que implica em retroatividade da lei114.

Para explicar essa idéia ROUBIER observa que muitas vezes as situações jurídicas não se realizam num único momento, mas se desenvolvem no tempo. O fenômeno da retroatividade não se restringe unicamente à análise do tempo em que as leis atingem as situações jurídicas, ou seja, não basta comparar o início da vigência da lei com a data em que ela produzirá um efeito direto sobre a situação jurídica em curso para identificar se essa lei será ou não retroativa, mas impõe ao intérprete uma observância dos

momentos da situação jurídica que são atingidos pela nova lei.

Nesse sentido, ROUBIER divide as situações jurídicas em dois momentos distintos, aos quais chama de fase estática e fase dinâmica da situação jurídica. A fase dinâmica corresponde aos momentos de formação e extinção da situação jurídica e a fase estática ao momento em que essa situação produz efeitos.

Se a lei nova atingir os fatos constitutivos ou extintivos de uma determinada situação jurídica terá efeito retroativo. Caso contrário, não115. Assim, se uma determinada situação jurídica foi constituída (ou extinta) validamente conforme as leis do tempo em que esse fato ocorreu, uma nova lei que venha a criar novos requisitos para a constituição (ou extinção) dessa situação jurídica não poderá atingi-la - ainda que seja para determinar que se regularize essa situação em determinado prazo - sem que haja retroatividade. Ao conferir uma conseqüência de invalidar um ato constituído regularmente conforme a lei do seu tempo a lei projeta efeitos para o passado, mesmo se respeitar os efeitos que esse ato produziu até a entrada em vigor da nova lei116.

114 Le droit transitoire, pp. 181-183. 115 Le droit transitoire, p. 183). 116

“’Les lois qui governent la constitution d’une situation juridique ne peuvent porter atteinte, sans rétroactivité, aux situations juridiques antérieurment constituées’. Il résulte de là qu’une situation juridique valablement étblie selon la loi alors en vigueur ne peut être tenue pour irrégulière en vertu d’une loi postérieure; ou, en d’autres termes, la validité de cette situation, selon la loi du jour de sa création, ne peut être mise en échec par une loi postérieure.” (Le droit transitoire,p. 185)

Com relação aos efeitos da situação jurídica (fase estática) a solução do problema é a seguinte: a nova lei que regulamenta os efeitos de uma situação jurídica pendente deverá respeitar os efeitos já produzidos antes de sua entrada em vigor, mas atingirá os efeitos futuros que ocorrerem depois de sua vigência117.

A formulação dessa idéia parece demasiadamente simples, mas, na realidade, esconde um problema quase tão complexo quanto o de diferenciar os direitos adquiridos das expectativas de direito.

Isso porque, da mesma maneira que GABBA teve que analisar os fatos aquisitivos complexos para expor o alcance de sua teoria, ROUBIER precisou diferenciar as situações que se constituem (ou se extinguem) num único momento das situações que dependem de mais de um ato ou fato para se constituírem (ou extinguirem)118.

Nos primeiros casos a solução é bem simples. Realizando- se a fase dinâmica em um único momento, bastará ao intérprete verificar se o fato constitutivo ou extintivo já ocorreu e analisar se a nova lei atinge esse fato para saber se ela é ou não retroativa. A fórmula aplicável será quase matemática: se a constituição (ou extinção) da situação jurídica tiver ocorrido antes da vigência da lei, ela se regerá pela lei antiga. Caso contrário, pela lei nova.

Mas existem circunstâncias em que a constituição da situação jurídica se dá em certo período de tempo. Tais circunstâncias podem ser divididas em dois grupos: de um lado estão as situações em que a constituição (ou extinção) requer certo estado de fato continuado no tempo, como, por exemplo, a prescrição aquisitiva (ou extintiva) no usucapião; no outro grupo encontram-se as situações formadas pela presença de elementos sucessivos, que ocorrem cada um em diferentes momentos no tempo, como a sucessão

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Le droit transitoire, p. 183.

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testamentária que requer a elaboração válida de um testamento e a morte do testador para que seja iniciada119.

O problema não surge se todos esses elementos tiverem sido praticados antes da mudança de legislação, eis que nesse caso a questão será idêntica à das situações formadas por um único ato. Se somente parte desses fatos tiver ocorrido, a questão torna-se mais complexa.

Com relação às situações jurídicas a formação continuada, a regra será a de efeito imediato da lei sobre a situação em curso de formação, respeitando-se os fatos que tenham ocorrido no passado e conferindo-lhes um valor próprio. Assim, se uma lei aumenta o lapso temporal da prescrição aquisitiva, o possuidor não terá direito ao usucapião sob as condições da lei antiga. A situação jurídica de detentor do direito ao usucapião não se completou e a lei que trata da matéria não será, portanto, retroativa ao atingir essa situação. Contudo, a posse exercida no tempo pretérito terá valor jurídico e poderá ser computada para efeito de constituir a situação jurídica segundo os critérios da nova lei120.

Também para as situações jurídicas formadas por elementos sucessivos a regra é da eficácia imediata da lei, respeitando-se os atos validamente praticados. O legislador poderá criar novos requisitos para a constituição da situação jurídica em curso de formação, ou mesmo alterar os elementos faltantes, mas deverá respeitar os já existentes121.

Para exemplificar o problema o autor trouxe a questão da sucessão testamentária, em que a situação do sucessor se constitui através da conjugação de dois elementos (i) a elaboração do testamento e (ii) a morte do 119 Le droit transitoire, p. 184. 120 Le droit transitoire, pp. 297-301. 121

ROUBIER analisou a questão a partir da divisão entre situações formadas por atos entre vivos e a partir de atos a causa de morte (Le droit transitoire, pp. 302-314), mas a solução apresentada é a mesma. A dificuldade encontrada nos casos de situação formada com a morte de uma pessoa consiste na compreensão do momento em que deve ser aferida a validade do ato praticado. Assim, por exemplo, a formalidade exigida para um testamento deve ser aferida no momento em que ele é redigido. Contudo, seu conteúdo deve estar de acordo com a lei do dia do falecimento, porque tratando-se de disposição de última vontade, essa vontade somente pode produzir efeito a partir do momento do falecimento.

testador. A elaboração do testamento é ato jurídico que tem seus requisitos previstos em lei. Se após sua elaboração uma nova lei vier a aumentar a idade mínima para testar, ela não poderá atingir o testamento já realizado sem ser retroativa, porque, ainda que a sucessão não tenha se completado, aquele elemento de sua constituição já estava completo e já detinha valor jurídico particular122.