Direitos subjetivos ou poderes das partes

A primeira, e talvez a principal, questão que envolve a delimitação dos direitos processuais adquiridos consiste em saber como podem ser entendidos os direitos processuais subjetivos.

Alguns processualistas entendem ser impróprio falar em

direitos e obrigações de natureza processual. Essa corrente se fundamenta

323

Quando tratamos de proteção de ordem subjetiva estamos nos referindo a proteção aos direitos adquiridos. A proteção de ordem objetiva é contra a retroatividade da lei. A distinção tem duas conseqüências práticas extremamente relevantes. Primeiramente, devemos recordar que a proteção ao direito adquirido é de ordem constitucional e não pode ser atingida por lei posterior. Já a dirigida contra a retroatividade da lei é prevista em lei ordinária e passível de afetação por lei ordinária. Por outro lado, quando verificarmos os poderes que o juiz detém para controlar a eficácia das normas processuais, veremos que um limite que ele não pode transpor é o do respeito aos direitos processuais adquiridos.

especialmente nos ensinamentos de FAZZALARI324, que buscou superar os grandes obstáculos contidos nas doutrinas até então apresentadas para conceituar os direitos subjetivos 325.

Ensinou o Professor italiano que os direitos subjetivos não podem ser entendidos a partir da análise isolada das posições jurídicas simples, que são as faculdades, os poderes e os deveres. A compreensão dos direitos subjetivos deve ser vista dentro de uma relação jurídica em que, para cada posição subjetiva ativa do titular de um direito (poderes e faculdades) corresponda uma posição subjetiva passiva daquele que será o responsável pelo seu adimplemento (dever)326, sendo certo, ainda, que não se pode prescindir do

objeto com o qual esse direito se relaciona para compreender o seu significado.

Esse objeto, chamado de bem em acepção bastante ampla, poderá ser material ou imaterial ou até mesmo uma situação jurídica, como o poder de transferir um bem que envolve o direito de propriedade 327.

Após desenvolver essas explicações, FAZZALARI definiu os

direitos subjetivos como a posição de superioridade (individualizada pela norma positiva e que o intérprete dela extrai) em respeito a um bem (na acepção técnica de objeto do comportamento valorado); posição concebida levando-se em consideração a faculdade do titular e/ou os deveres de outrem328.

324

Note in tema di diritto e processo, esp. pp. 55-107.

325

Para amplo resumo dessas correntes de pensamento v. Note in tema..., pp. 9 e ss.. Dentre as principais doutrinas modernas acerca do significado de direitos subjetivos destacam-se as apresentadas por WINDSCHEID (teoria da vontade) e JHERING (teoria do interesse). Conforme explica JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, na construção de WINDSCHEID o direito subjetivo deveria ser entendido como “um poder da vontade, um poder de agir, que a ordem jurídica conferia a alguém, e que se dirigia contra determinada pessoa ou pelo menos contra pessoa determinável”. A concepção foi erigida a partir de uma ideologia extremamente individualista e deixava de lado um campo muito vasto de direitos totalmente desvinculados do poder da vontade, como os direitos decorrentes do nascimento, ou os pertencentes aos incapazes. Em oposição a esse pensamento JHERING definiu o direito subjetivo como “o interesse juridicamente protegido” e foi amplamente criticado por ter eleito dois elementos de naturezas distintas para o seu conceito, um de ordem material (interesse) e outro formal (tutela). Seus críticos afirmavam que para a idéia de direitos subjetivos o único elemento fundamental é a tutela estatal (“Direito subjetivo, pretensão e ação, pp. 110-111”). ENRIQUE VESCOVI, soma às críticas dirigidas a essas duas doutrinas a existência de direitos subjetivos que são conferidos a seu titular mesmo contra a sua vontade, como são os direitos irrenunciáveis, e que não se encaixariam em qualquer dessas construções (Introduccion al derecho, pp. 54- 55). 326 Note in tema..., pp. 55-68. 327 Note in tema..., pp. 82-84. 328 Note in tema..., pp. 86-87.

A partir desses ensinamentos alguns doutrinadores afirmam que é impróprio falar em direitos de natureza processual. O fundamento para essa assertiva é o de que os direitos subjetivos são uma situação de vantagem em relação a um bem. Diante dessa constatação, a titularidade de um direito deve ser entendida a partir da promessa de tutela da ordem jurídica em relação a esse

bem, ou da legítima expectativa de obtê-la. Portanto, sendo certo que ao conferir

a tutela jurisdicional o Estado não se despoja de bens nem tem seu patrimônio diminuído, não seria correto falar em direitos subjetivos de natureza processual329. O direito de ação não seria um verdadeiro direito subjetivo exercido pelo autor contra o Estado, mas um poder ou um direito de iniciativa e impulso330.

Em oposição a essa corrente existem doutrinadores que enxergam no poder do cidadão de exigir uma resposta do Estado para a sua pretensão um verdadeiro direito subjetivo331.

A solução para o problema dependerá do modo como se conceitue os direitos subjetivos.

De fato, se utilizarmos o conceito fornecido MOREIRA ALVES, talvez fique mais fácil compreender a ação como um verdadeiro direito

subjetivo processual. O Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal,

fazendo pequeno acréscimo na concepção de SILVIO PEROZZE, definiu o direito

329

DINAMARCO, Instituições..., vol. II, p. 210 e Execução civil, pp. 126-129.

330

DINAMARCO, anotações ao Manual de direito processual Civil de LIEBMAN (vol. I, p. 153, nota 103). Nessa nota o processualista paulista busca explicar a afirmação feita por LIEBMAN que tratava a ação como um direito. Afirmou o mestre italiano (p. 152): “O direito de ação adquire, com isso, uma fisionomia suficientemente precisa: é um direito subjetivo diferente daqueles do direito substancial, porque dirigido ao Estado, sem se destinar à obtenção de uma prestação deste. É, antes disso, um direito de iniciativa e de impulso, direito do particular de pôr em movimento o exercício de uma função pública, através da qual espera obter a tutela de suas pretensões, dispondo, para tanto, dos meios previstos pela lei para defendê-las (embora sabendo que o resultado poderá ser-lhe desfavorável)”.

331

Para EDUARDO COUTURE, Fudamentos del derecho procesal civil, p. 58: “Una teoría que trate de explicar la naturaleza jurídica de la acción (el ‘qué es la acción’) debe partir de la base necesaria de que cualquier súbdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere su pretensión expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal. Ese derecho es la porción mínima indiscutible de todo este fenómeno: el derecho a la prestacion de la jurisdicción”. O processualista uruguaio seguiu a linha dos teóricos abstratistas do direito de ação, que têm em DEGENKOLB seu principal expoente, e associou o direito abstrato de ação ao direito de petição. A teoria abstratista do direito de ação conta com numerosos adeptos no Brasil, dentre os quais destacam-se MACHADO GUIMARÃES, JOSÉ FREDERICO MARQUES, ALFREDO BUZAID, entre outros. Para uma visão panorâmica do posicionamento da doutrina a respeito do tema, tanto a brasileira como a estrangeira, v. ADA PELLEGRINI GRINOVER, As garantias constitucionais do direito de ação pp. 53-68.

subjetivo afirmando que ele “é um poder, atribuído pela norma jurídica, e tutelado pela ordem jurídica, de exigir de outrem um determinado comportamento”332. Essa definição, além de ser mais clara que a de FAZZALARI, tem a vantagem de não precisar explicar o alcance do vocábulo bem, utilizando desde já a palavra comportamento.

A partir dela pode-se entender a ação como um direito, porque ela confere ao seu titular o poder de exigir um comportamento do Estado. Tal comportamento é a resposta ao seu pedido de tutela jurisdicional333 e esse poder é conferido pela lei e tutelado pela ordem jurídica334.

Não sendo nossa intenção formular um estudo dogmático sobre a natureza da ação, a fim de comprovar (ou não) o acerto da doutrina que admite sua caracterização como um direito subjetivo, deixaremos de nos aprofundar no tema para não nos distanciarmos dos objetivos deste estudo.

Interessa-nos, para a compreensão dos direitos processuais

adquiridos, apenas a demonstração de que existe uma proteção subjetiva

conferida às partes no processo, que lhes permite exigir um comportamento de outros sujeitos no processo. Quando se confere às partes um poder de exigir um comportamento do juiz, está-se garantindo a elas uma proteção contra possíveis arbitrariedades de quaisquer pessoas. Essa garantia é pessoal e não se refere a uma situação jurídica. E é justamente essa proteção que será o núcleo dos direitos processuais adquiridos. A questão de denominá-la direitos ou de poderes

332

“Direito subjetivo, pretensão e ação”, p. 113. Na fórmula de PEROZZE apenas não constava a menção de que o poder deve ser tutelado pela ordem jurídica.

333

Deixaremos para um momento oportuno a análise da amplitude da proteção ao direito de ação prevista na constituição e sua vinculação ou não à tutela jurisdicional.

334

Devemos mencionar que MOREIRA ALVES somente entendeu a ação como um direito, se consideradas as posições entre autor e réu. Nesse sentido, admitiu, com fundamento nas lições de CHIOVENDA, que a ação seria um direito potestativo. Do ponto de vista da relação autor-Estado, a ação seria uma faculdade, porque “o Direito subjetivo é um poder que se dirige contra alguém para satisfação daquele poder, portanto em benefício do titular daquele poder”. Depois de fazer essa afirmação, prosseguiu demonstrando que o autor provoca o Estado para prestar jurisdição, e a jurisdição não seria prestada para a satisfação do autor, que poderia até mesmo vir a ser prejudicado por ela. Discordamos dessas conclusões, porque não nos parece que o resultado do processo deva ser considerado para o fim de verificar o benefício advindo com a provocação da jurisdição. Sempre que o autor faz uso desse poder, o que ele pode exigir é uma resposta, e é essa que será apta a satisfazer o direito de ação do autor, independentemente do seu resultado.

não tem maior relevância para o direito intertemporal, sendo tema afeto à filosofia do direito335.