As atuais decisões do judiciário brasileiro, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, envolvendo a temática da criminalização da homofobia, bem como sobre a situação de membros da comunidade LGBT, tem como justificativa os Princípios de Yogyakarta, que dispõe sobre o Direito das transexuais femininas ao cumprimento de pena em presídios femininos, de acordo com a sua identidade de gênero, entre outros.
Registre-se que vem ocorrendo uma clara tendência de tutela desse segmento de pessoas vulneráveis pela condição de gênero que possuem em razão da sua autonomia, bem como dos aspectos biológico.
Recentemente, o Ministro do STF, Luiz Roberto Barroso, nos autos do Habeas Corpus nº 152.491, determinou a transferência de duas travestis que estavam em celas masculinas para um presídio compatível com a orientação sexual. Ambas estavam presas desde dezembro de 2016, na Penitenciária de Presidente Prudente, em São Paulo. Uma delas, condenada a seis anos de prisão por extorsão mediante restrição da liberdade da vítima, informou dividir espaço na cela penitenciária com 31 homens, “sofrendo todo o tipo de influências psicológicas e corporais.” (CONSULTOR JURÍDICO, 2019).
A decisão do Ministro foi baseada na Resolução Conjunta 1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, a qual abrange o acolhimento de pessoas LGBT em privação de liberdade no Brasil e estabelece, entre outros direitos, que a pessoa travesti ou transexual deve ser chamada pelo seu nome social, contar com espaços de vivência específicos, usar roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e manter os cabelos compridos e demais características de acordo com sua identidade de gênero.
Na mesma linha de pensamento que ensejou a decisão acima citada, o Min. Barroso determinou, liminarmente, nos autos da Medida Cautelar Na Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental nº 527, que presidiárias transgêneros identificadas com sexo feminino, poderão cumprir pena em prisões destinadas às mulheres, ponderando que:
Trata-se de providência necessária a assegurar a sua integridade física e psíquica, diante do histórico de abusos perpetrados contra essas pessoas em situação de encarceramento. Não há, no caso, uma opção aberta ao Poder
Público sobre como tratar esse grupo, mas uma imposição que decorre dos princípios constitucionais da dignidade humana, da liberdade, da autonomia, da igualdade, do direito à saúde e da vedação ao tratamento cruel e à tortura. [...] Transexuais e transgêneros em geral constituem, sem dúvida, um dos grupos mais marginalizados na sociedade brasileira. A discriminação que sofrem tem natureza essencialmente cultural ou simbólica. Ela decorre de modelos sociais de representação que excluem o diferente, produzindo o não reconhecimento e mesmo o desprezo. (CONSULTOR JURÍDICO, 2019).
A decisão, porém, não abrangeu as travestis, entendendo que: “Não há a mesma clareza, contudo, quanto ao tratamento a ser conferido às travestis, que apresentam uma identidade de gênero mais fluida.” (CONSULTOR JURÍDICO, 2019).
Denota-se que a decisão supracitada é de muita relevância para esse segmento, uma vez que direitos e a dignidade humana dos indivíduos LGBT estão sendo, quanto aos encarcerados transexuais, protegidos pelo Superior Tribunal Pátrio brasileiro.
Nesse sentido o art. 5, inc. XLI, já mencionado anteriormente, vem reforçar as teses defendidas. Dessa forma, inquestionavelmente o que está fixado na CF/88 é a vedação a discriminação de qualquer pessoa, seja pela cor, raça, etnia, classe social, gênero ou orientação sexual.
Dentre os vários casos recentes apreciados pelo STF em que preponderou a aplicação da repressão penal à prática da homofobia, por envolverem aversão odiosa a orientação sexual ou a identidade de gênero, a decisão do Min. Barroso é o reconhecimento das diferenças em nome da dignidade da pessoa humana e do exercício da cidadania.
O Plenário o STF, por maioria dos votos, reconheceu a omissão legislativa e deu interpretação, conforme a Constituição Federal, para enquadrar atos de homofobia e de transfobia nos tipos penais previstos na legislação que define os crimes de racismo (Lei nº 7.716/1989), até que o Congresso Nacional aprove lei específica sobre a matéria.
O reconhecimento foi fundamental, ao passo que a legislação brasileira, apesar de dispor de direitos e garantias fundamentais que abrangem todos os cidadãos, não é efetiva e não repreende a criminalidade da prática da homotransfobia, aumentando a cada dia o índice dos crimes de ódio praticados contra dos indivíduos LGBT, tanto que “a reiteração de atentados decorrentes da homotransfobia revela situação de verdadeira barbárie. Quer-se
eliminar o que se parece diferente física, psíquica e sexualmente”, conforme preponderou a Ministra Cármen Lúcia.
O órgão judiciário superior do País compreender que o Estado é inerte quanto à garantia dos direitos humanos fundamentais dos cidadãos LGBT é uma porta que se abre no caminho da luta pela não-discriminação e reconhecimento do direitos daquele tido como minoria na contemporaneidade; eis que, como se sabe, a diferença, por vezes, é vista como desamparo e exclusão frente às garantias inerentes à pessoa de direitos e à dignidade da pessoa humana.
Neste ponto, insta consignar que essas minorias não possuem caráter quantitativo, e sim qualitativo; isto pois, na perspectiva lógica dos direitos humanos, não se fala na quantidade da população frente à exclusão social, e sim na viabilidade e representatividade que esta possui. A comunidade LGBT, como bem visto anteriormente, possui exclusão social pela cultura e história – não só do Brasil, mas no mundo – ao passo que, deste modo, possuem dificuldade e inviabilidade na busca de seus direitos fundamentais.
CONCLUSÃO
O atual sistema de execução penal brasileiro encontra-se em conflito devido à exclusão de demais identidades de gênero, que não se encaixam no padrão binário imposto pela sociedade. As condições advindas do cárcere pelas pessoas trans são falhas frente ao cumprimento do mínimo, pois não há estrutura e tampouco preparo.
Imperioso ressaltar que uma sociedade democrática tem sua identidade diretamente relacionada ao compromisso com a garantia e a efetivação dos Direitos Humanos, e não ao seu controle ou negação. Desse modo, a correção das injustiças advindas das mazelas do sistema penitenciário brasileiro está fortemente ligada à garantia constitucional frente à dignidade da pessoa humana, sendo que a mudança nesse sentido representa o avanço da democracia.
Evidencia-se, portanto, com relação à comunidade trans, que o sistema penitenciário brasileiro, em sua essência, viola diretamente a dignidade humana destes indivíduos. Tão logo, o que se analisa é a aplicação da lei penal; eis que, neste sentido, não se deve deixar de punir, mas sim punir melhor – punir sob um prisma de Defesa Social, de ressocialização. O apenado, antes de mais nada, deve ser reinserido à comunidade de modo que lhe seja possível acesso aos direitos fundamentais inerentes à vida digna, reconhecido como pessoa de direitos, independentemente de raça, cor, sexo, orientação sexual, identidade de gênero ou condição econômica.
O estudo da questão carcerária e as graves violações a que os apenados trans estão submetidos no Brasil permite concluir que o sistema prisional brasileiro está em fase terminal. É necessária, então, uma reforma urgente em todos os aspectos, desde a prisão do indivíduo trans até o acompanhamento do egresso do sistema, ressalvando que cumpra sua pena em
celas compatíveis com sua identidade de gênero, além de que o presídio possua condições logísticas estruturais com agentes penitenciários treinados.
Outrossim, que após a passagem pelo sistema penitenciário, o Estado planeje (re)inserir o indivíduo LGBT na sociedade, ressalvando seus direitos mínimos fundamentais, a fim de evitar que seja mais um número a engrossar as estatísticas da reincidência criminal.
Não basta uma legislação antidiscriminatória que visa a proteção das identidades de gêneros diversas do masculino e feminino e demais orientações sexuais, mas sim que as garantias e direitos sejam enfim efetivados, buscando a implementação de grupos de apoio psicossocial para indivíduos trans, para troca de experiências, dúvidas e angústias, assistida por profissionais qualificados – terapeutas sistêmicos, assistentes sociais, advogados, psicólogos ou psiquiatras.
Dessa forma, para reverter o atual quadro de violência e discriminação contra indivíduos LGBTs, o que se propõe é que o governo analise e efetive as diversas ações como educação sexual e de gênero, a fim de atingir os jovens e a população em geral, para apontar e explicar acerca da necessidade do respeito aos direitos humanos e cidadania desta comunidade, fazendo com que a exclusão não persista no âmbito escolar e, principalmente, dentro da própria casa do indivíduo.
Em termos normativos, o Estado deve focar na criação, aprovação e efetivação de leis afirmativas que garantam a total cidadania da comunidade LGBT, visando efetivar o princípio da igualdade e equiparando a homofobia e a transfobia ao crime de racismo, conforme já reconhecido pelo STF. Inclusive, acionando a Polícia e o Poder Judiciário para que investigue e puna com severidade os crimes de ódio praticados contra os indivíduos desprotegidos, para fins de que a repressão penal surta efeitos e diminua o índice de violência e discriminação.
REFERÊNCIAS
AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DA AIDS. Documentário mostra violências enfrentadas pela
população LGBT nos presídios brasileiros. 2019. Disponível em: http://agenciaaids.com.br/
noticia/documentario-mostra-violencias-enfrentadas-pela-populacao-lgbt-nos-presidios- brasileiros/. Acesso em: 10 out. 2019.
ARPINI, Naiara. Psicóloga explica diferença entre identidade de gênero e orientação
sexual. 2017. Disponível em: https://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/psicologa-explica-
diferenca-entre-identidade-de-genero-e-orientacao-sexual.ghtml. Acesso em: 10 nov. 2019.
BANDEIRA, Lourdes; BATISTA, Anália Soria. Preconceito e discriminação como
expressões de violência. Rev. Estud. Fem. v. 10, n. 1 Florianópolis jan. 2002. Disponível em: http://dx.doi.org/10.1590/S0104-026X2002000100007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011.
BRASIL. CGDH/DPEDHUC/SECADI/MEC. Nota Técnica 32/2015. Brasília, 2015. Disponível em: http://www.educadores.diaadia.pr.gov.br/arquivos/File/pdf/nota_tecnica 322015_cgdh.pdf. Acesso em: 20 out. 2019.
BRASIL (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 23 mar. 2019.
BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Combate à Discriminação. Brasil sem
homofobia. Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e de
Promoção da Cidadania Homossexual. 2004. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/ bvs/publicacoes/brasil_sem_homofobia.pdf. Acesso em: 10 out. 2019.
BRASIL. Lei nº 13.146/2015. Atualização do Código Civil brasileiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 23 mar. 2019.
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. O
Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI: conceitos e legislação. 2. ed.
rev. e atual. Brasília: MPF, 2017. 83 p. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/ atuacao- tematica/pfdc/midiateca/nossas-publicacoes/o-ministerio-publico-e-a-igualdade-de-direitos- para-lgbti-2017. Acesso em: 07 maio 2019.
BRASIL. Poder Judiciário. Seção Judiciária do Distrito Federal. Ata de Audiência.
Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2017/9/art20170919-04.pdf. Acesso em: 10 out. 2019.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Almedina: Portugal, 2003.
CFP. Conselho Federal de Psicologia. Resolução CFP n° 001/99, de 22 de março de 1999. Estabelece normas de atuação para os psicólogos em relação à questão da Orientação Sexual. Disponível em: https://site.cfp.org.br/wp-content/uploads/1999/03/resolucao1999_1.pdf. Acesso em: 10 out. 2019.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.
CONSULTOR JURÍDICO. Barroso determina que transgêneros cumpram pena em
prisões femininas. 26 jun. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jun-
26/barroso-determina-transgeneros-cumpram-pena-prisao-feminina. Acesso em: 10 out. 2019.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. 2. ed. São Paulo: Moderna, 2004.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto do patrimônio mínimo à luz do novo Código Civil
brasileiro e da Constituição Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
G1 BRASIL. 37% dos brasileiros não aceitariam filho homossexual, diz pesquisa. 2013. Disponível em: http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/05/37-dos-brasileiros-nao-aceitariam- filho-homossexual-diz-pesquisa.html
GERASSI, Carolina Souza Dias; BRASIL, Patrícia Cristina. Direito constitucional à
autodeterminação de gênero constitutional right to self-determination of gender.
Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=56dbbe315d23b256. Acesso em: 15 nov. 2019.
GORISCH, Patrícia. O reconhecimento dos direitos humanos LGBT: de Stonewall à ONU. Curitiba: Appris, 2014.
GRUPO GAY DA BAHIA. Relatório GGB 2018. População LGBT morta no Brasil. Disponível em: https://grupogaydabahia.files.wordpress.com/2019/01/relat%C3%B3rio-de- crimes-contra-lgbt-brasil-2018-grupo-gay-da-bahia.pdf. Acesso em: 10 out. 2019.
JESUS, Jaqueline Gomes de. Orientações sobre identidade de gênero: conceitos e termos. Brasília, 2012. Disponível em: https://www.sertao.ufg.br/up/16/o/ORIENTA%C3%87%C3% 95ES_SOBRE_IDENTIDADE_DE_G%C3%8ANERO__CONCEITOS_E_TERMOS_- _2%C2%AA_Edi%C3%A7%C3%A3o.pdf?1355331649. Acesso em: 22 out. 2019.
LENNOX, Corinne; WAITES, Matthew. Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero na Commonwealth: da história e do direito ao desenvolvimento de diálogos ativistas e internacionais. Estudos de Sociologia, v. 2, n. 22, 2016. Disponível em: https://periodicos. ufpe.br/revistas/revsocio/article/view/235742/28582. Acesso em: 23 mar. 2019.
MELO, Talita Graziela Reis; SOBREIRA, Maura Vanessa Silva. Identidade de gênero e orientação sexual: perspectivas literárias. Temas em saúde. João Pessoa, v.18, n. 3, 2018. Disponível em: https://docplayer.com.br/160516365-Volume-18-numero-3-issn-joao-pessoa- 2018-artigo-identidade-de-genero-e-orientacao-sexual-perspectivas-literarias-gender-identity- and-sexu.html. Acesso em: 10 out. 2019.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. Disponível
em: http://noosfero.ucsal.br/articles/0010/3238/gilmar-mendes-curso-de-direito- constitucional.pdf. Acesso em: 23 mar. 2019.
MENDES, Gilmar Ferreira; GONET Branco, Paulo Gustavo. Curso de direito
constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
ONU. Organização das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10
de dezembro de 1948. Disponível em: https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/
DUDH.pdf. Acesso em: 2 jun. 2019.
ONU. Organização das Nações Unidas. Orientação sexual e identidade de género no
Conselho dos Direitos do Homem das Nações Unidas. Resolução nº 17/11, Parlamento
Europeu, 2011. Disponível em: http://www.seguranca.mt.gov.br/UserFiles/File/Resoluo% 20ONU.pdf. Acesso em: 14 abr. 2019.
PIOVESAN, Flávia. Concepção contemporânea de direitos humanos: desafios e perspectivas. In: ROCHA, J. C. de Carvalho; HENRIQUES FILHO, T. H. P.; CAZZETA, U. (Coords.).
Direitos humanos: desafios humanitários contemporâneos: 10 anos do Estatuto dos
Refugiados (Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997). Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA. Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de Direitos Humanos em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero. Indonésia, 2006. Disponível em: http://www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_de_yogyakarta. pdf. Acesso em: 23 mar. 2019.
RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.
SILVA, José Afonso da. Os princípios constitucionais fundamentais. Revista do Tribunal
Regional Federal. Brasília, v. 5, nº 4, out/dez. 1994.
SILVEIRA, Felipe Lazzari da; ÁVILA, Gustavo Noronha. Permanências da sociedade
a ecopolítica. In: GLOECKNER Ricardo Jacobsen; FRANÇA Leandro Ayres; RIGON, Bruno Silveira (Orgs.). Biopolíticas – Estudos sobre política, governamentabilidade e violência. Curitiba: IEA Academia, 2015. Disponível em: http://bibliodigital.unijui.edu.br:8080/xmlui/ bitstream/handle/123456789/6291/Juliana%20Oliveira%20Santos.pdf?sequence=1, Acesso em: 23 mar. 2019.
SIQUEIRA, Dirceu P.; MACHADO, Robson A. A Proteção dos Direitos Humanos LGBT e os Princípios Consagrados Contra a Discriminação Atentatória. Revista Direitos Humanos e
Democracia. Ijuí, RS: Ed. da Unijuí, 2018. Disponível em: https://www.revistas.unijui.edu.
br/index.php/direitoshumanosedemocracia/article/view/6814/5791. Acesso em: 03 nov. 2019.
STF. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo. RE 670.422, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-8-2018, P, Informativo 911, RG, tema 761. Disponível em: http://www.stf.jus. br/portal/constituicao/artigo.asp?item=4&tipo=CJ&termo=s. Acesso em: 10 out. 2019.
STF. Supremo Tribunal Federal. ADPF 527. 2019. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente=5496473. Acesso em: 10 out. 2019.
STF. Supremo Tribunal Federal. HC 152.491. 2018. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente=5341940. Acesso em: 10 out. 2019.
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil constitucional
brasileiro. Disponível em: https://www.academia.edu/31740015/A_tutela_da_personalidade_