3 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES À OBRIGAÇÃO COMO
4.2 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NA VISÃO INTERNA
4.2.2 A Teoria do adimplemento substancial na órbita do direito civil-
4.2.2 A Teoria do adimplemento substancial na órbita do direito civil- constitucional
Urge salientar que a influência do Direito Civil-constitucional sobre a atividade cognitiva do intérprete do direito privado, mais precisamente do direito das obrigações, em geral, faz-se mediante a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa- fé objetiva e da equivalência negocial, os dois primeiros enunciados expressamente no Código Civil de 2002, o último implícito.
Ora, o edifício do substantial performance é construído, segundo Paulo Lôbo220, sobre as bases da função social do negócio e da equivalência material de direitos. Outros autores ainda, a exemplo de Eduardo Bussata,221 apontam para a boa-fé objetiva como a fonte do instituto.
O que se depreende de uma leitura atenta desses trabalhos doutrinários é que, direta ou indiretamente, todos, de alguma forma e através de distintas cláusulas gerais,
not reasonably have foreseen such result; (b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence under the contract; (c) the non-performance is intentional or reckless; (d) the non- performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other parts future performance; (e) the non-performing party will suffer disproportionate loss as a result of the preparation or performance if the contract is terminated. (3) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract if the other party fails to perform before the time allowed under Article 7.1.5 has expired. 220 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 196.
221BUSSATA, Eduardo Luiz. Resolução dos Contratos e Teoria do Adimplemento Substancial. São
reconhecem a influência da Carta Constitucional de 1988 no aperfeiçoamento do substancial performance no direito privado brasileiro.
Ademais, há de se ressaltar que avistar diferentes princípios na base da teoria do adimplemento substancial em nada prejudica sua consistência, ou melhor, solidifica-a, vez que essas cláusulas gerais “não possuem pretensão de exclusividade, pois ostentam o seu sentido próprio numa combinação de complementação e restrições recíprocas”.222
Veja-se que a aplicação das referidas cláusulas gerais como fundamento para incidência da teoria do inadimplemento de escassa importância, é o meio pelo qual o juiz, no caso concreto, consegue superar a rigidez da tipicidade casuística da codificação civil pátria em relação ao instituto do adimplemento, tudo isso com o anseio de possibilitar eficácia normativa à Constituição.
Na opinião de Anelise Becker, percebe-se que o aludido fenômeno:
[...] pressupõe uma mudança no próprio método de aplicação do direito, ou seja, a superação do raciocínio lógico-subsuntivo pelo da concreção. Apenas este último método, que utiliza parâmetros concretos para a solução de casos concretos, admite um tipo de construção jurisprudencial como o da doutrina do adimplemento substancial. Decorre daí a necessidade de apurarem-se cada vez mais tais parâmetros (standards), pois eles serão os limites para o julgador.223
Sem se avistar um parâmetro civil-constitucional rígido que congregue a possibilidade da expansão interpretativa da obrigação ao lado de uma busca, concomitante, da obrigação como processo, torna-se inviável tratar da questão do inadimplemento em solo brasileiro.
Ademais, a teoria do adimplemento substancial, por se comportar como um terceiro elemento da perturbação da relação obrigacional, exatamente entre o fim da região do inadimplemento relativo e o adimplemento, é figura que na alameda obrigacional possui um caráter mutante, posto apresentar elementos da mora (inadimplemento relativo) que não são externados – fenotipicamente falando – por força da influência que a proximidade do adimplemento exerce em seu DNA.
222CANARIS, Claus-Wihelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução de Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p.88. Apud EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque. Revisão Contratual – A busca pelo diante da mudança de circunstâncias. Salvador: JusPodivm, 2008, p.53.
223BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ano 1, n. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp. 60-77, nov. 1993, p. 63.
Essa é a visão que se tem do adimplemento substancial em formato material (endoprocessual), como um processo em si mesmo: um inadimplemento cujos efeitos são enfraquecidos pela proximidade do adimplemento ou, o que é igualmente válido, um adimplemento que não chega a ser perfeito/absoluto pela presença de falha prestacional insignificante que acaba maculado a regularidade obrigacional.
Veja-se que, por ser inadimplemento, é um ilícito relativo – mitigado pela força de sua proximidade com o adimplemento, é verdade – onde alguns dos efeitos típicos da espécie factual (inadimplemento relativo/mora) não deixam de existir, mas são submetidos a um processo de perda de força, de tal modo que a possibilidade de resolução - que é uma faculdade (direito formativo) do credor – fica encoberta, peremptoriamente, pela exceção de direito material que do adimplemento substancial provém.
Nesses termos, tem-se que a discrição elementar do suporte fático do adimplemento substancial, visão interna da Teoria, seria a de um ato ilícito relativo fundado em presença de parcela (quantitativamente e qualitativamente) insignificante, faltante dentro de um cronograma programático prestacional.
Constatada a insignificância, por conseguinte, acaso a pretensão do credor seja no sentido de resolução da avença negocial, a parte devedora, substancialmente adimplente, encontrar-se-á no direito de manejar exceção de direito material com o fito de promover o encobrimento da resolução, versão externa da Teoria. Quanto a esse aspecto, ensina Jones Figueiredo Alves que:
Com feito, o suporte fático que orienta a doutrina do adimplemento substancial, como fator desconstrutivo do direito de resolução do contrato por inexecução obrigacional, é o incumprimento insignificante. Isto quer dizer que a hipótese da resolução contratual por inadimplemento haverá de ceder diante do atendimento quase que integral das obrigações pactuadas, em posição contratual na qual se coloca o devedor, não se afigurando razoável a extinção do contrato. Não haverá imputável para resolver o contrato, quando o adimplemento parcial reflita, com o seu alcance, a pauta da avença, na proporção veemente das obrigações concretizadas.224
Veja-se que, ao não se conseguir vislumbrar o ponto da insignificância, todo o trabalho de reconhecimento da incidência externa da Teoria fica impedido de se desenvolver, sendo evidente, pois, a causalidade que permeia o tema em questão, o que
224 ALVES, Jonas Figueiredo. A teoria do adimplemento substancial (“substancial performance”) do negócio jurídico como elemento impediente ao direito de resolução do contrato. In: DELGADO, Mário Luiz et ALVES, Jones Figueiredo (Coordenadores). Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005, v. 4, p. 406.
será melhor visto quando da análise das balizas a serem enfrentadas pelo intérprete para reconhecer a incidência (ou não) da exceção de adimplemento substancial.
Contudo, antes de se adentrar na análise externa – parte final deste tópico – é de grande importância tecer alguns comentários, acerca de um instituto que guarda afinidade com a Teoria do adimplemento substancial, qual seja, a “quebra antecipada do contrato”, mesmo estando ele, ao menos em parte, contido no conjunto teórico da violação positiva do contrato.
4.3 DA VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO NA TEORIA DA