3 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES À OBRIGAÇÃO COMO
3.5 DO INADIMPLEMENTO RELATIVO: APROFUNDAMENTO E
De início, impõe consignar que se o devedor cair em mora (no sentido de atraso), acaso sua falha seja inviável à aceitação do que deveria ter sido prestado em perfeição com o programa obrigacional, perfaz-se o absoluto inadimplemento, posto ficar a mora (no sentido de inadimplemento relativo) impurgável por perda do interesse do credor, face à inutilidade da prestação, nos termos do art.394, do Código Civil,182 dando azo à medida extrema da resolução do contrato.
180 CATALAN, Marcos Jorge. Por um novo conceito de Mora e Inadimplemento. Disponível em:
<http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero9/mora.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2017.
181 CATALAN, Marcos Jorge. Por um novo conceito de Mora e Inadimplemento. Disponível em:
<http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero9/mora.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2017. 182 Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Quanto à dita viabilidade da aceitação da purgação da mora como inadimplemento relativo, seu reconhecimento se produz através de um indicativo objetivo: o interesse do credor. Contudo, há de se chamar atenção para o fato de que a regra é, conforme a doutrina pontesiana, “[...] não perder o interesse a prestação, por atraso do devedor”.183 Tal apontamento no sentido de conservação da obrigação é ponto fulcral na manutenção da segurança negocial que se presume existir mesmo diante da quebra, ainda que momentânea, do avençado.
Em outras palavras, a economicidade de uma pactuação obrigacional implica, também, na própria manutenção de uma expectativa transacional a qual alude à conservação da sociabilidade do tráfico jurídico. Ora, por mais que o vínculo obrigacional esteja focado em um conteúdo programático quase que cronometrado, o mundo dos fatos, não raro, é alheio a essa perfeição.
Assinale-se, portanto, que referida argumentação não é alinhada à ideia paternalista que chega a consagrar o devedor como um infeliz hipossuficiente a quem o direito obrigacional deve servir como se convém a um senhoril. Pelo contrário, seus deveres e/ou responsabilidades não são alheios ao firmamento obrigacional, assim como não o são os do credor. O caminho do equilíbrio e do bom-senso é o imperativo da ordem civil-constitucional.
O que se quer dizer com isso é que, pelo deleite do egoísmo do credor ou do devedor, a obrigação não pode ficar refém. Esse é o verdadeiro sentido de uma obrigação constitucionalizada: buscar o equilíbrio entre os polos obrigacionais, sem eleger, de antemão, um privilegiado.
Portanto, são as circunstâncias do caso concreto que permitirão saber se a mora (no sentido de inadimplemento relativo), pode ser elidida ou estabilizada como inadimplemento, em termos absolutos, em que pese ser um direito que assiste ao credor prejudicado optar pelo caminho processual que melhor lhe convier (busca pelo adimplemento ou pela resolução da avença), cabendo ao inadimplente se proteger de eventual posição deletéria atentatória da boa-fé objetiva na relação obrigacional.
Corroborando para esse entendimento, tem-se em Ruy Rosado que:
A escolha entre a ação de adimplemento e a de resolução está no âmbito da livre determinação do credor não-inadimplente, descabendo ao devedor força-
183 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v.26. Rio de Janeiro:
lo em um ou outro sentido. A ação de resolução não tem caráter de subsidiariedade, como se somente pudesse ser proposta no caso de inviabilizada a ação de adimplemento.184
Essa inteligência encontra-se verdadeiramente coligada com o fato de que no campo da busca pela resolução, o credor sustenta a posição de potestade, tendo em vista ser detentor de um direito formativo que é definido como sendo aquele no qual:
[...] representa uma situação subjetiva, cujo exercício determina uma vicissitude de uma relação jurídica: o titular do chamado poder formativo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva, apesar de isso implicar uma interferência na esfera jurídica de outro sujeito, impossibilitado de evitar, em termos jurídicos, o exercício do poder.185
Trazendo a questão do direito formativo no campo do direito resolutório, nos termos do art. 475 do Código Civil, é possível constatar – ao menos de maneira rápida – que não há, no sistema civil brasileiro, qualquer ressalva para o exercício da resolução do contrato por força de inadimplemento, independente da análise de perda, ou não, de interesse do credor na prestação, bastando a lesão, por advento de atraso ou incumprimento (tempo, lugar ou forma) e logo se mostra admissível a resolução por via judicial.
Essa parece ter sido a posição assumida por Pontes de Miranda186 na vigência do artigo 956, parágrafo único, do Código Civil de 1916, equivalente ao art. 475 do Código Civil e que, segundo Araken de Assis, encontra-se equivocada, tendo em vista que “ela debela ações caprichosas, contrárias à lógica e à economia do programa contratual”, posto não respeitar exercício mais criterioso do poder resolutório precedido da perda do interesse na obrigação.187
Assim, Araken de Assis parece não aceitar, prima facie, qualquer tentativa do credor em buscar a tutela estatal para resolver uma obrigação, a menos que haja um não cumprimento, em definitivo (absoluto), pela perda total do interesse do credor frente à prestação, o que resultaria na própria inutilidade prestacional. Assim explica:
Sendo inútil ou de escassa utilidade o cumprimento serôdio, em vista de tais motivos, admite-se a rejeição do credor, e o inadimplemento, de relativo, passa
184 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor –
Resolução. 1ª tiragem. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 192.
185 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução: Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 2007, p. 122.
186 Vide in PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1959, v.23.
187 ASSIS, Araken de. Resolução do Contrato por Inadimplemento. 4ªEd. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 125.
a absoluto. Enquanto mora, o descumprimento do obrigado não implica o florescimento do direito à resolução do contrato bilateral.188
Em verdade, o contexto do direito formativo à resolução, segundo Araken de Assis, deve ser encarado com parcimônia, não podendo ir de encontro à própria lógica obrigacional que busca no interesse189 creditório um dos elementos para o estabelecimento da própria relação obrigacional. Ademais, conforme o próprio Pontes de Miranda afirmou, ao demonstrar uma face mais branda de sua posição: “[...] o credor não pode recusar a prestação se o que lhe falta é mínimo e não diminui o valor do que se lhe quer entregar, ou se nada se opõe a que a receba”.190
Depreende-se pelas linhas desta dissertação que a coerência da potestade dos direitos formativos é, sobretudo, em tempos de concretização do princípio da boa-fé objetiva, algo relativizado, no sentido de melhor acolher a orientação do sistema civil- constitucional aberto e conformado pelas cláusulas gerais e pelos princípios (re)novadores da civilística. Já não é possível vincular-se ao posicionamento inflexível e que eleva todo e qualquer ato obrigacional a categorias extremistas, num ponto de vista que conduza ao raciocínio automático que propugna que em caso de atraso, a consequência automática seria a resolução.
Dessa feita, prefere-se, para as linhas deste trabalho, uma posição intermediária entre o que pensa um e outro jurista, tendo em vista que se de fato, a priori, Pontes de Miranda tem razão em não admitir limitação para o direito de ajuizar a demanda resolutória, por outro, é certo que essa demanda, nas linhas descritas por Araken de Assis, não deve prosperar em havendo uma situação de inadimplemento cujo interesse creditório, objetivamente analisado, não tenha motivos suficientes de ter se esvaído, a ponto de justificar a resolução da obrigação.
Ou seja, o melhor caminho é admitir a ação resolutória para confirmar a plausibilidade da perda do interesse do credor por força da inutilidade da prestação. Assim, após admitida a ação, somente num segundo momento processual é que se
188 ASSIS, Araken de. Resolução do Contrato por Inadimplemento. 4ªEd. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 125.
189 Quando das balizas da Teoria do adimplemento substancial, a questão do “interesse” será melhor analisada.
190 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
analisaria se a presunção de perda do interesse creditório corresponderia, de fato, com a realidade obrigacional em que recairia os efeitos resolutórios.191
A celeuma parece melhor resolvida no campo processual, se compreender que cabe à parte devedora, a quem deva suportar a pretensão resolutória, o ônus argumentativo e probatório de alegar o não perfazimento do inadimplemento (absoluto) por perda de interesse do credor.
Ademais, consigne-se que, pelo fato do inadimplemento relativo ser uma figura transitória dentro da alameda da perturbação da relação obrigacional, a consequência da alegação de inexistência do inadimplemento absoluto resulta, automaticamente, na possibilidade de se converter o direito de resolução do contrato na possibilidade de se fazer cumprir o avençado em toda a sua extensão, milimetricamente calculada e se legítima for – sem prejuízo de perdas e danos – através de medidas coercitivas.
Portanto, de uma forma ou de outra, o inadimplemento relativo tende à extinção, ou melhor ainda, tende à estabilização, transmutando-se em inadimplemento total ou em adimplemento absoluto ou substancial, essa última figura melhor compreendida no próximo capítulo.
191 Ao que parece, a posição radical de Pontes de Miranda ensejaria a compreensão que em qualquer caso de mora no sentido de inadimplemento relativo), por mais insignificante que fosse, quando levado ao edifício da ação resolutória, ensejaria uma necessária presunção absoluta de que houve, no caso concreto, a perda do interesse do credor por inutilidade da prestação. Já para Araken de Assis, essa presunção é relativa, deve ser constatada pelo Julgador no caso concreto.
4 DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL: VISÕES INTERNAS E EXTERNAS
Situadas as bases da perturbação das relações obrigacionais, é chegada a hora de se adentrar no campo da análise do adimplemento substancial, espécie obrigacional foco deste trabalho e que parece cumprir o papel de terceiro gênero de inadimplemento - ao lado do inadimplemento absoluto e do relativo - na alameda obrigacional descrita no capítulo anterior.
Dividir-se-á o presente capítulo em duas partes.
Na primeira contemplar-se-á a perspectiva interna do adimplemento substancial, principalmente buscando descrever sua presença dentro da alameda da perturbação das relações obrigacionais.
Já na segunda parte deste capítulo, descrever-se-á como o adimplemento substancial se comporta dentro da praxe, onde de fato serve de instrumento teórico para a preservação da relação obrigacional como uma projeção jurídica dotada de equilíbrio e vocação para a boa-fé objetiva, como imperativo de uma ordem socioeconômica alinhada com os anseios do Direito Civil-constitucional.
Antes, contudo, chame-se atenção para um dado bastante importante neste capítulo. Sua segunda parte, visão externa do adimplemento substancial, em que pese tocar as raias da Teoria no campo processual-formal, não é, em absoluto, matéria de ordem processual, ainda que com a questão processual guarde grande afinidade, conforme se verá.