3 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES À OBRIGAÇÃO COMO
4.2 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NA VISÃO INTERNA
4.2.1 Adimplemento substancial no contexto do Civil Law e no plano
De outro vértice, em países onde prevalece o sistema do Civil Law, o adimplemento substancial, em geral, foi devidamente recepcionado por seus Códigos Civis, de maneira ampla e generalizada, compreendendo a figura do “(in)adimplemento” em toda extensão. Veja-se como exemplo os casos da Itália, Alemanha, Portugal, Argentina, França e Espanha.
Na Itália, por exemplo, mais especificamente no art.1.455206 de seu Código Civil, é possível perceber a positivação expressa do adimplemento substancial ou, como lá é chamada, “inadempimento di scarsa importância”. Emílio Betti, ao comentar sobre o tema de maneira breve, conecta o adimplemento substancial ao que ele chama de “totalidade econômica da relação contratual”207.
Por sua vez, o adimplemento substancial ganha traços germânicos ao ser introduzido, expressamente, no § 320, II, do BGB208. Em tal artigo é possível perceber a ligação estabelecida entre a trivialidade (em sentido de ordinariedade/banalidade da prestação faltante) e a má-fé de quem deixa de receber essa parte faltante por puro despeito. Junte-se a esse dispositivo o que o § 323 (5)209, o qual, em sua parte final, aponta
204 BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ano 1, n. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp. 60-77, nov. 1993, p. 62.
205 Ibid.
206 “Importância do inadimplemento: o contrato não pode resolver se o inadimplemento de uma das partes tem pouca importância, tendo em vista o interesse da outra”.
207 BETTI, Emilio. Teoria Geral das Obrigações. Tradução de Francisco José Galvão Bruno. São Paulo:
Bookseller, 2006, p. 672.
208 Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
209 [...]. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
pela impossibilidade da resolução contratual quando o que resta faltante é insignificante diante da lesão.
Tem-se, aqui, uma expressa vedação de posturas amesquinhadas por parte do credor que tem algo de inexpressivo, ainda que de direito, a receber da parte contrária. Em um raciocínio sistemático, tal escolha remete à boa-fé edificada no § 342 do Código Civil Alemão.
O Código Civil Português, por sua vez, em seu art. 802, nº2, em redação quase que idêntica ao Código Civil Italiano, também consagra a figura da escassa importância quando da tentativa do credor em resolver o contrato.
Em realidade jurídica muito próxima à brasileira, tem-se na Argentina a possibilidade, explícita, de aplicação da teoria do adimplemento substancial conforme preleciona o artigo 1.084, do Código Civil Argentino de 2015, o qual, em tradução livre, preleciona em seu caput que “para fins de resolução, o inadimplemento absoluto deve ser essencial em atenção à finalidade do contrato”.
Na França, com o artigo 1184210 e 1.134211 na Espanha, com o artigo 1124212 e 1258,213 de seus respectivos Códigos Civis, há a previsão da substancial performance.
Em arremate preliminar, trazendo a experiência internacional para o direito civil pátrio, tem-se que ao menos a lógica do adimplemento substancial está timidamente – ou
210 Article 1.184 La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.
211 Article 1.134 Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
212 Artículo 1.124 La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
213 Artículo 1.258 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
transversalmente – positivado nos vícios redibitórios214 e na evicção parcial215, no Código Civil Brasileiro.
Contudo, por mais que pareça conhecedor da teoria do adimplemento substancial, o legislador brasileiro não permitiu que essa teoria ocupasse uma posição de maior amplitude e destaque em relação ao instituto do adimplemento, como visto nas citadas experiências internacionais. Ademais, resta saber como ela se comporta diante do direito supranacional.
Pode-se, de certa forma, encontrar fundamento para o adimplemento substancial nas normas do plano internacional condizentes aos contratos de compra e venda de mercadorias entre agentes econômicos de países distintos.
Nos termos da Convenção de Viena ou Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG) sobre contratos de compra e venda de mercadorias, mais especificamente em seu artigo 51 (2), “comprador apenas pode declarar a resolução do contrato na sua totalidade se a inexecução parcial ou a falta de conformidade constituir uma violação fundamental do contrato”.
Aqui, fica franqueado o fato de que, acaso não haja patente substancialidade no inadimplemento do contrato internacional, vedada será, pelo simples cumprimento imperfeito, a resolução do contrato. Eis, portanto, a fundamentação do adimplemento substancial.
Nesses termos, cumpre salientar, conforme afirmou em sua dissertação Rodrigo Chueiri, que:
[...] a quebra fundamental não ocorre necessariamente do desatendimento à prestação principal. Ocorre quando a prestação tardia já for economicamente diversa daquela esperada. Apesar da previsão, faltam critérios analíticos seguros a definir, aprioristicamente, quando se configura a quebra fundamental ou o adimplemento substancial.216
214 Art.441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
215 Art.455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.
216 CHEIRI, Rodrigo. Adimplemento Substancial: Análise crítica de Parâmetros para Aplicação no
Direito Brasileiro. 156 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro de Ciências Jurídicas/ FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014, p.58.
A opinião de Chueri é sustentável, vez que amparada nas lições de Vera Maria Jacob de Fradera,217 a qual constata, com exatidão, que o CISG não permite encontrar uma organização clara no que toca à questão do (in)adimplemento, em sentido amplo.
Contudo, não se trata, a princípio, de uma falha técnica na concepção do diploma internacional, é que essa dificuldade em precisar a figura do (in)adimplemento é decorrente da própria prática do sistema de compra e venda internacional, que enfrenta grandes problemas, principalmente de ordem logística, o que é de grande valia ao comércio internacional extremamente complexo em seus arriscados arranjos postas suas nuances (geográficas, culturais, econômicas...), o que eleva as possibilidades de inadimplemento.
Corroborando para tal constatação que indica a flexibilização ensaiada do diploma internacional, saliente-se que mesmo o nachfrist (ou como se prefere, período de graça), figura conexa ao adimplemento substancial ligada ao prolongamento da zona obrigacional do inadimplemento relativo, no CISG ganha conotação distinta do direito obrigacional alemão, posto não ser de cunho obrigatório, mas sim facultativo.
Para uma melhor compreensão do que ora se diz, a doutrina indica que os artigos 47 (voltado para o comprador) e o 63 (voltado para o vendedor), ambos do CISG, cada um ao seu modo, criam:
[...] a possibilidade de que um comprador ou vendedor possa – mas não precise – definir um nachfrist, tendo como consequência principal que um comprador ou vendedor, durante aquele período, deva no geral aderir às obrigações contratuais enquanto mantendo seus direitos para subsequentemente cobrar indenização.218
Quanto aos princípios do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, também conhecido como UNIDROIT, igualmente caro à compra e venda internacional, tem-se em seu artigo 7.3.1219 a nítida observância da previsão do
217 FRADERA, Vera Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25
da Lei Internacional sobre Vendas. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 11. pp. 55-66, 1996, p. 15.
218 No original: “[...] the possibility that a buyer or seller may -- but need not -- set a Nachfrist with the main consequence being that the buyer or seller, during that period, must generally adhere to its contractual obligations while retaining its rights to subsequently claim damages.” DIPALMA, Maryellen. Nachfrist under National Law, the CISG, and the UNIDROIT and European Principles: A Comparison. Disponível em:<https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/DiPalma.html#b>. Acesso em: 24 jun. 2017.
219 Article 7.3.1 - Right to Terminate the Contract (1) A party may terminate the contract where the failure of the other party to perform an obligation under the contract amounts to a fundamental performance. (2) In determining whether a failure to perform an obligation amounts to a fundamental nonperformance regard shall be had, in particular, to whether (a) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did not foresee and could
adimplemento substancial, o que já era de se esperar, tendo em vista o viés principiológico que ascende da substancial performance.
Nesses termos, parece ser comum a todos os sistemas apresentados, sejam eles nacionais ou supranacionais, que o diálogo com o adimplemento substancial é traçado em bases amplas as quais, cada uma com sua intensidade, são calcadas na perspectiva de se flexibilizar a visão do inadimplemento substancial como fenômeno estanque e inflexível, na exata mediada do que sugere o princípio boa-fé objetiva nas relações entre particulares.
Estabelecida a visão geral da teoria em termos internacionais e supranacionais, é de fundamental importância que se adentre na formatação do adimplemento substancial no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente pela lente do Direito Civil-