A tutela jurisdicional dos direitos da personalidade

Na literatura jurídica brasileira, o sintagma “tutela jurisdicional” foi definido por

diversos autores. Cândido Rangel Dinamarco entende que a tutela jurisdicional se enquadra

no sistema de proteção ao homem em relação a certos valores, não devendo ser confundida

com o exercício da jurisdição – serviço realizado pelos juízes no exercício de função estatal –,

nem com a sentença em si mesma, como ato processual.

140

Segundo o autor, “a tutela é o resultado do ato processual sobre a vida das pessoas e

suas relações com os bens e com outras pessoas em sociedade”,

141

residindo nos efeitos

efetivamente produzidos fora do processo e sobre as relações intersubjetivas e englobando,

também, as garantias decorrentes do devido processo legal, que são oferecidas aos litigantes

durante o curso do processo, independentemente de quem seja o vencedor.

142

O autor defende que, no quadro das situações jurídicas processuais, há uma gradação

ou escalada, que atinge seu ápice na prestação da tutela jurisdicional: (i) faculdade de ingresso

em juízo, ou seja, direito de demandar; (ii) exercício do direito de ação, que assiste a quem

deduzir pretensão amparada por suas três condições; (iii) direito ao provimento de mérito; e

140 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. I. 6ª ed. Malheiros: São}

Paulo, 2010, p. 366.

141

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. I. 6ª ed. Malheiros: São Paulo, 2010, p. 367.

142 _{“Mesmo no curso do processo, quando ainda não se sabe quem tem direito à tutela jurisdicional e quem não o}

tem, ambos os litigantes são em igual medida tutelados mediante o sistema de limitações ao poder exercido pelo juiz. A garantia constitucional do due process of law é em si mesma um sistema de tutela aos litigantes enquanto tais e para que o processo possa oferecer-lhes o efetivo acesso à ordem jurídica justa” (DINAMARCO,

(iv) direito à tutela jurisdicional, que, na visão do autor, está ligado à ideia de efetiva

realização do direito material, isto é, só possui direito à tutela plena quem tiver razão no plano

do direito material:

143,144

A verdadeira tutela jurisdicional socialmente útil é aquela que se outorga, mediante o exercício consumado da jurisdição, a quem tenha razão segundo o direito material e à luz dos fatos alegados e provados. [...] E, pelo aspecto substancial, não pode considerar-se tutelado aquele cuja pretensão foi rejeitada. Por isso é que, como dito,

só tem direito à tutela jurisdicional quem tiver razão perante o direito material.

Como se nota, Cândido Rangel Dinamarco entende que a tutela jurisdicional abrange

as garantias do devido processo legal, bem como a efetiva proteção do direito material

ameaçado ou violado, ou seja, o resultado do processo.

Em sentido semelhante, José Roberto dos Santos Bedaque entende que a tutela

jurisdicional compreende o resultado do processo a partir da efetiva realização do direito

material perseguido pelo jurisdicionado e o conjunto de medidas previstas no direito

processual para garantir a adequada proteção desse direito:

145

Tutela jurisdicional deve ser entendida, assim, como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. A técnica processual a serviço de seu resultado. [...]. Tutela adequada de um direito substancial tem como conteúdo a garantia de proteção a esse direito. Tal garantia, quando assegurada pela jurisdição, configura a tutela jurisdicional. [...]. Assim, tutela jurisdicional tem o significado de proteção de um direito ou de uma situação jurídica, pela via jurisdicional. [...]. Tutela jurisdicional, portanto, é o conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador processual a fim de conferir efetividade a uma situação da vida amparada pelo direito substancial.

Na mesma direção, Luiz Guilherme Marinoni aduz que “a tutela jurisdicional não é

apenas a sentença, mas o conjunto de meios de que dispõe o direito processual para atender

adequadamente às disposições do direito substancial”, ou seja, “a tutela deve expressar a

necessidade do direito material ou, em outros termos, reflete o „bem da vida‟ buscado pelo

143 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6ª ed. Malheiros: São}

Paulo, 2010, p. 370 e 374-377.

144

No mesmo sentido, aduz José Roberto dos Santos Bedaque: “Já, a tutela jurisdicional está reservada apenas para aqueles que efetivamente estejam amparados no plano do direito material. [...] Trata-se de uma escalada, que vai do direito quase absoluto de ingressar em juízo, abstrato e incondicionado, fenômeno identificado com a garantia de acesso ao devido processo constitucional, até o direito à proteção ao interesse material mediante o provimento jurisdicional. Este pode conter o reconhecimento de uma situação de vantagem a uma das partes, assegurada por uma norma de direito substancial (processo de conhecimento); ou a efetivação do interesse juridicamente protegido (processo de execução). Parte-se do poder de ingressar em juízo e chega-se à tutela jurisdicional” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o

processo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 35-36).

145 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 6ª}

jurisdicionado”. O autor ressalta, assim, a repercussão que a tutela jurisdicional efetivamente

produz no plano do direito material e os meios adequados para tanto.

146

Por sua vez, Flávio Luiz Yarshell assevera que a locução tutela jurisdicional engloba

não apenas o resultado do processo, com a proteção do direito lesado ou ameaçado – seja sob

a perspectiva do vencedor, seja sob a perspectiva do vencido –, mas também os meios

ordenados e predispostos ao alcance desse resultado, abrangendo, assim, os atos

procedimentais, as garantias e os princípios inerentes ao due process of law:

147,148

Consoante demonstrado no tópico precedente, não se nega, antes se admite, que o emprego da expressão tutela jurisdicional é mais comumente feito no sentido de proteção do titular de uma situação amparada pela norma substancial (provimento favorável). Daí o acerto de qualificar a tutela jurisdicional, dessa óptica, com base nos elementos inerentes à situação da vida e ao direito material. Não parece incorreto, contudo, admitir maior abrangência da examinada locução – tutela jurisdicional – para com ela designar não apenas o resultado do processo, mas igualmente, os meios ordenados e predispostos à obtenção desse mesmo resultado. A tutela, então, pode também ser divisada no próprio instrumento, nos atos que o compõem, e bem ainda nos “princípios”, “regramentos” ou “garantias” que lhe são inerentes. [...]. Conforme demonstrado, a locução tutela jurisdicional pode ser abrangente não apenas do provimento final ou do resultado do processo – seja ele encarado sob o ângulo do vencedor, seja encarado sob o ângulo do vencido –, mas também dos meios predispostos ao atingimento daquele provimento ou resultado.

A partir dos referenciais teóricos citados, essa pesquisa emprega a locução tutela

jurisdicional para designar (i) os resultados produzidos pelo processo no plano do direito

material e (ii) os meios adequados para concretizar esses resultados, isto é, para se atingir a

efetiva proteção dos direitos da personalidade, atributos fundamentais da pessoa humana.

Cumpre esclarecer, porém, que “tutela jurisdicional” não se confunde com “sentença”

ou “decisão”. A sentença e as decisões não são sinônimos de tutela; são, na realidade, técnicas

processuais predispostas para a prestação adequada e efetiva das tutelas jurisdicionais,

146 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito: inibitória e de remoção. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2015, p. 205 e 214-215.

147 _{YARSHELL, Luiz Flávio. Tutela jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: DPJ, 2006, p. 26-27 e 34.}

148 _{Heitor Vitor Mendonça Sica segue na mesma linha de Cândido Rangel Dinamarco e de Flávio Luiz Yarshell:}

“Assim, filiamo-nos à terceira corrente, por ser a que concilia todos os elementos em exame e por considerar indissociável a predisposição de meios aos litigantes para influir na decisão judicial dos resultados que se pode esperar da atividade jurisdicional. A distribuição de justiça não pode ser feita por qualquer provimento judicial, resultante de qualquer processo, de tal modo que a correta compreensão do art. 5º, XXX, da Constituição Federal divide suas atenções entre o meio (o devido processo legal) e o fim (a realização de justiça de modo adequado e tempestivo)” (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Velhos e novos institutos fundamentais do direito processual civil. In: YARSHELL, Flavio Luiz; ZUFELATO, Camilo (Orgs.). Quarenta anos da teoria geral do processo no

visando à satisfação do direito material. São modos ou instrumentos pelos quais o processo

concede tutela para a realização do direito substancial.

149

Assim, uma única decisão pode conceder ou veicular diversas tutelas, isto é, produzir

variadas transformações no plano do direito material, a fim de protegê-lo de forma eficiente e

efetiva, por meio das técnicas processuais adequadas.

Nessa linha, sustenta José Roberto dos Santos Bedaque: “Analisada de outro ângulo,

todavia, a sentença processual não confere tutela, visto que a função jurisdicional somente se

explica pelo resultado de transformação do mundo do direito e dos fatos”.

150

E o mesmo autor

complementa: “A técnica processual deve adequar-se, portanto, àquelas situações

abstratamente previstas pelo legislador material, para cuja efetivação seja necessária a

intervenção jurisdicional”.

151

Definido o conceito de tutela jurisdicional, passa-se a abordar algumas de suas

classificações. Para ser realizada, toda classificação deve partir de um critério. Na literatura

jurídica, os autores utilizam diversos critérios para efetuar as classificações da tutela

jurisdicional.

152

Para os fins dessa pesquisa, no entanto, interessam as seguintes classificações: (i)

tutela preventiva ou repressiva, que tem como critério a ocorrência, ou não, de ato ilícito ou

dano; (ii) tutela provisória ou definitiva, levando-se em conta o critério da necessidade, ou

não, de sua posterior confirmação; (iii) tutela específica ou genérica (ou pelo equivalente

monetário), utilizando como critério os resultados produzidos pelo processo no plano do

direito material; e (iv) especificamente no âmbito da proteção dos direitos da personalidade,

propõe-se a adoção do critério da finalidade ou função, para sistematizar as tutelas da seguinte

maneira: (iv.1) inibitória; (iv.2) cessatória (espécie de inibitória); (iv.3) reintegratória (ou de

remoção do ilícito); (iv.4) restauratória (ou ressarcitória na forma específica); (iv.5)

ressarcitória-compensatória de prejuízos extrapatrimoniais; (iv.6) ressarcitória-indenizatória

de prejuízos patrimoniais; e (iv.7) tutela de exclusão do lucro da intervenção.

149 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2018, p. 100-103.

150 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 6ª}

ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 43.

151

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 51.

152 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 9ª ed. São Paulo:}

Malheiros, 2017, p. 240-268; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil:

teoria geral do Direito Processual Civil e parte geral do Código de Processo Civil. Vol. 1. 9ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2018, p. 365-385; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 563-578.

Levando-se em consideração a ocorrência, ou não, de ato ilícito ou dano, a tutela

jurisdicional pode ser: (i) preventiva, quando destinada a repelir ou imunizar ameaça a direito,

evitando o ato ilícito e o dano (art. 5º, XXXV, CRFB); e (ii) repressiva (ou reparatória), que

tem por objetivo a eliminação do ato ilícito e o ressarcimento do dano, com a aplicação de um

dever ao infrator.

A tutela preventiva é direcionada ao futuro, buscando impedir a ocorrência, a

perpetuação ou a reiteração do ato ilícito e, em consequência, a consumação do dano.

Diversamente, a tutela repressiva se volta para o passado, objetivando a eliminação dos

efeitos do ato ilícito e a recomposição do patrimônio ao estado anterior à lesão.

153

A respeito do tema, Cássio Scarpinella Bueno esclarece a distinção entre tutela

preventiva e tutela repressiva:

154

„Tutela jurisdicional repressiva‟ no sentido de criar condições para que a lesão a direito seja devidamente reparada, determinando a recomposição das coisas no estado anterior, e „tutela jurisdicional preventiva‟ no sentido de evitar a lesão, isto é, de ser imunizada a ameaça, evitando que ela, ameaça, se transforme em lesão. Forte na dicotomia estabelecida pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, entre ameaça a direito e lesão a direito, não há como desconsiderar a importância de desenvolver toda uma sistematização sobre as formas de tutela jurisdicional a partir dessas duas situações. Uma coisa é conceber a tutela jurisdicional a partir de uma visão prospectiva (voltada para o futuro), para evitar a ameaça e a propagação de efeitos de alguma lesão já ocorrida. Outra é conceber a tutela jurisdicional de uma visão retrospectiva (voltada para o passado), destinada a eliminar a lesão e seus efeitos até então experimentados.

153 _{Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, José Roberto dos Santos Bedaque fez críticas ao legislador}

brasileiro, em razão da pouca importância dada à tutela preventiva: “Merece crítica o legislador brasileiro pela pouca importância dada à tutela preventiva. Pensa-se quase que exclusivamente em medidas reparatórias e sancionatórias, a serem impostas quando o direito já sofreu lesão, muitas vezes irreversível. Buscam tais tutelas apenas eliminar o prejuízo já produzido. Mais eficaz é a tutela preventiva, que visa a impedir a ocorrência de um dano antes que a ameaça de lesão a um direito se consume” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e

Processo: influência do direito material sobre o processo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 149). Contudo,

em seu art. 497, parágrafo único, o Código de Processo Civil de 2015 conferiu especial tratamento à tutela preventiva, com a previsão da tutela inibitória, destinada a evitar a prática, a reiteração ou a continuação do ato ilícito, cuja concessão independe da demonstração de culpa e de dano.

154 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do Direito} Processual Civil e parte geral do Código de Processo Civil. Vol. 1. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 371. Na

mesma direção, destacam Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: “Fala-se em tutela preventiva quando o jurisdicionado vai ao Estado para obter um resultado que vise a impedir a consumação de um ato contrário ao direito (ilícito) ou a consumação de um dano. Daí a ideia de preventividade: o jurisdicionado se antecipa à lesão. Essa espécie de tutela ganhou status constitucional, pela primeira vez, quando o legislador afirmou que o jurisdicionado tem o direito de ir ao Judiciário sempre que houver ameaça de lesão a direito. Fala-se, por outro lado, em tutela repressiva quando o jurisdicionado vai ao Estado buscar a aplicação da sanção a algo que já aconteceu. Ela pressupõe a consumação do ato ilícito ou do dano” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 561-578).

Em sentido similar, afirma Cândido Rangel Dinamarco:

155

A tutela preventiva consiste em evitar a violação de direitos e criação ou o agravamento de situações desfavoráveis. Se a situação lamentada da demanda é o perigo ou iminência de que essas situações venham a ocorrer e se consumem danos ou agravamentos, há hipóteses em que a lei material predispõe meios de evitá-los (p. ex., condicionando o sujeito que está instalando um canteiro industrial a fazê-lo com cautelas suficientes a evitar a dispersão de partículas nocivas ao meio ambiente). Quando a prevenção do dano é feita mediante o veto a alguma conduta e condenação do sujeito a abster-se, tem-se a tutela inibitória (ação de nunciação de obra nova etc.). Quando já consumados os atos comissivos ou as omissões lesivas, resta dar remédio à situação criada (repará-la), o que o direito material manda que se faça mediante recondução dos sujeitos, na medida do possível, ao estado precedente à transgressão. Tal é a tutela reparatória, que se distingue da preventiva justamente porque tem cabimento com o fito de restabelecer situações, não de prevenir transgressões.

Quanto à necessidade, ou não, de sua confirmação, a tutela pode ser classificada em:

(i) provisória, “no sentido de que a decisão que a veicula deverá ser confirmada ou, se for o

caso, substituída por outra”,

156

podendo ser concedida no início ou no curso do procedimento,

fundando-se em juízo de cognição sumária;

157

e (ii) definitiva, que é “o resultado do processo;

a proteção conferida a quem demonstrou ter razão”,

158

prestada após o trâmite processual e

fundada em cognição exauriente, não necessitando de confirmação ou substituição.

159

De acordo com o art. 294 e ss. do Código de Processo Civil de 2015, a tutela

provisória se divide em: (i) tutela de urgência (art. 300 e ss.), abrangendo (i.1) a tutela

antecipada e (i.2) a tutela cautelar, e (ii) a tutela de evidência (art. 311 e ss.). Sendo fundada

na urgência ou na evidência, as tutelas provisórias buscam abrandar os nocivos efeitos do

155

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 247-248.

156 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do Direito} Processual Civil e parte geral do Código de Processo Civil. Vol. 1. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 375. 157

Nessa linha, esclarece Leonardo Greco: “Tutela provisória é aquela que, em razão de sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva” (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2015. In: DIDIER JR. Fredie; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs.). Novo CPC. Doutrina Selecionada. Procedimentos especiais, tutelas

provisórias e direito transitório. Vol. 4. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 186). 158

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Execução. Vol. 5. 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 567.

159 _{Em sentido parcialmente semelhante, aduz Eduardo Lamy: “A tutela jurisdicional definitiva é aquela prestada}

pela execução da decisão jurisdicional final do mérito, portanto após o seu trânsito em julgado com resolução versando sobre os temas de mérito (art. 487). Por sua vez, a atual tutela provisória é aquela prestada por meio da execução daquilo que foi decidido a título de tutela de urgência (arts. 300 e segs.), tutela de evidência (art. 311) ou cumprimento provisório da sentença (arts. 520 a 522, além da provisoriedade de decisões liminares fundadas nos arts. 536 a 538)” (LAMY, Eduardo. Tutela provisória. São Paulo: Atlas, 2018, p. 1-2).

tempo sobre os direitos, garantindo celeridade, utilidade e efetividade na prestação da tutela

jurisdicional.

160

Segundo Cássio Scarpinella Bueno, o Código de Processo Civil utiliza a expressão

“tutela provisória” para dizer que tais tutelas são veiculadas por decisões instáveis, que podem

ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo (art. 296 do CPC).

161

Em sentido semelhante, Leonardo Greco explica que a provisoriedade deve ser

entendida no sentido de tutela temporária de um provável direito, de modo que a tutela de

urgência e a de evidência conservam sua eficácia na pendência do processo, podendo, a

qualquer tempo, ser modificada ou revogada.

162

As tutelas de urgência – antecipada e cautelar – devem ser concedidas quando houver

elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao

resultado útil do processo. Em outros termos, os pressupostos ou requisitos para a concessão

de ambas são comuns, quais sejam: probabilidade do direito (fumus boni iuris) e perigo na

demora (periculum in mora), consoante o caput dos arts. 300, 303 e 305 do Código de

Processo Civil.

163

Dispõe, a propósito, o Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de Processualistas

Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para

160 _{Nessa linha, explica Cândido Rangel Dinamarco: “Para remediar tais situações aflitivas a técnica processual}

excogitou as medidas de urgência, caracterizadas como tutelas antecipadas ou como tutelas cautelares, conforme o caso – ambas ligadas a uma necessidade de decidir logo sob pena ficar comprometida a utilidade do que ao fim do processo se decidisse. Trata-se de técnicas teoricamente diferentes, endereçadas a situações diferentes, mas todas têm o comum objetivo de neutralizar os efeitos maléficos do decurso do tempo sobre os direitos” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 255).

161 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do Direito} Processual Civil e parte geral do Código de Processo Civil. Vol. 1. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 676. 162

GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2015. In: DIDIER JR. Fredie; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs.). Novo CPC.

Doutrina Selecionada. Procedimentos especiais, tutelas provisórias e direito transitório. Vol. 4. 2ª ed. Salvador:

JusPodivm, 2017, p. 189.

163

A propósito, escreve Antônio Pereira Gaio Jr.: “A tutela provisória de urgência, seja ela antecipada ou cautelar, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que pode ser traduzido na demora da prestação jurisdicional [...]. De pronto, é de se notar a aproximação dos requisitos da tutela antecipada e cautelar, ambas consideradas pelo legislador do CPC/2015 como tutelas voltadas à urgência fática e jurídica para a sua concessão, restando, portanto, clara a escolha quantos aos elementos ou requisitos comuns a ambas, mais uma vez: (a) probabilidade

No documento AS TUTELAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (páginas 59-74)