Os pressupostos da tutela de exclusão do lucro da intervenção ou da obrigação

A vedação ao enriquecimento sem causa está prevista nos arts. 884 a 886 do Código

Civil.

378

A propósito, Fernando Noronha afirma que a obrigação de restituição por

enriquecimento sem causa “consiste no dever de remover aqueles bens que estejam num

determinado patrimônio, mas que, pela geral ordenação jurídica de bens, devam integrar um

outro patrimônio – por a ele estarem destinados”.

379

Consoante Cláudio Michelon Júnior, o direito patrimonial é regido pelo princípio da

conservação estática dos patrimônios, segundo o qual “o valor dos bens e direitos atribuídos a

alguém e dos bens e direitos gerados a partir desses bens e direitos já atribuídos devem

permanecer, em princípio, no patrimônio desse alguém”.

380

Com base nesse princípio, Judith

Martins-Costa e Gustavo Haical aduzem que todo deslocamento patrimonial deve estar

amparado em uma causa lícita, de modo que, inexistindo essa causa, surgirá o dever de

restituir o proveito econômico indevidamente auferido.

381

As obrigações de restituição do enriquecimento sem causa se fundamentam no

princípio ético-jurídico do suum cuique tribuere – dar a cada um o que é seu – ou, em sentido

mais amplo, “quem beneficiou com algo alheio, deve restituir o valor do benefício”.

382

É

chamada de actio in rem verso a demanda por meio da qual se veicula o pedido de restituição

do proveito econômico indevidamente auferido a partir da violação de direitos alheios.

383

Analisando os arts. 884 a 886 do Código Civil, é possível concluir que há quatro

pressupostos para que surja a obrigação de restituição do lucro da intervenção, fundada na

vedação ao enriquecimento sem causa: (i) enriquecimento; (ii) enriquecimento à custa de

378 _{Antes da vigência do Código Civil de 2002, Agostinho Neves defendeu que a vedação ao enriquecimento sem}

causa era um princípio implícito em nosso ordenamento, citando dispositivos do Código Civil de 1916, que tratam, por exemplo, do ressarcimento de benfeitorias pelo possuidor (arts. 513 e 515), da indenização por avulsão (art. 514), do pagamento indevido (art. 964 e ss.) etc. (ALVIM, Agostinho. Do enriquecimento sem causa). In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.). Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 911-953).

379 _{NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).} Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1085-1122. 380 _{MICHELON JR., Cláudio. Direito restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido, gestão de} negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 19-38.

381 _{“[...] todo deslocamento patrimonial há de ter uma causa que o direito reconheça como tal; do contrário,}

exsurge a obrigação de restituir. [...] há dever de restituir quando o transpasse patrimonial foi sem causa, já que o direito brasileiro acolhe o princípio da conservação estática dos patrimônios: para que haja a transmissão patrimonial, em regra, há de haver uma causa lícita.” (MARTINS-COSTA, Judith; HAICAL, Gustavo. Direito restituitório. Pagamento indevido e enriquecimento sem causa. Erro invalidante e erro elemento do pagamento indevido. Prescrição. Interrupção e dies a quo. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 956, p. 257-295, jun., 2015).

382

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 445-446.

383 _{NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).} Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1085-1122.

outrem; (iii) inexistência de causa legal ou convencional para o enriquecimento; e (iv)

subsidiariedade da demanda de enriquecimento sem causa.

O primeiro pressuposto consiste na configuração do enriquecimento do interventor, ou

seja, no incremento patrimonial obtido pelo sujeito passivo da obrigação de restituição do

lucro da intervenção. De acordo com Agostinho Alvim, “o enriquecimento tem o mais amplo

sentido, compreendendo qualquer aumento do patrimônio, ou diminuição evitada, e até

vantagens não patrimoniais, desde que estimáveis em dinheiro”.

384

Especificamente no que se refere aos direitos da personalidade, o enriquecimento

ocorre em decorrência da exploração ou utilização indevida dos atributos fundamentais da

pessoa humana, o que propicia um incremento no patrimônio do ofensor, ou seja, o lucro da

intervenção. É o que ocorre, por exemplo, com o uso do nome de uma pessoa famosa em

campanha publicitária com fins comerciais, sem a autorização do titular do direito.

Nessa linha, Fernando Noronha afirma que uma das formas de enriquecimento sem

causa é aquela que advém da exploração de direitos da personalidade, sem autorização de seu

titular. Segundo o autor, seria possível cogitar-se em enriquecimento sem causa quando foi

divulgada, em uma propaganda comercial, a imagem do capitão da seleção de futebol do

Brasil na Copa do Mundo de 1970, Carlos Alberto Torres, erguendo a Taça Jules Rimet.

385

Havendo enriquecimento por violação dos direitos da personalidade, surge para o

interventor a obrigação de restituir o lucro indevidamente obtido. Em outros termos, justifica-

se a concessão de tutela de exclusão do patrimônio do ofensor do lucro que foi ilicitamente

auferido a partir da exploração dos direitos da personalidade de outra pessoa, quando o

proveito econômico obtido é superior ao dano.

Destacam, a propósito, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio Cruz

Guedes:

386

E é esta segunda modalidade de enriquecimento – por meio da exploração de bens, trabalho ou direitos alheios –, designada enriquecimento por intervenção, ou lucro da intervenção, que viabiliza, de forma mais ampla, a retirada do lucro ilegitimamente auferido do patrimônio do agente [...].

384

ALVIM, Agostinho. Do enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).

Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 911-953. 385 _{NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).} Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1085-1122. 386

TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio Cruz. Considerações acerca da exclusão do lucro ilícito do patrimônio do agente ofensor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio

O segundo pressuposto para a concessão da tutela de exclusão do lucro da intervenção

consiste no “enriquecimento à custa de outrem”. No que tange aos direitos da personalidade,

esse pressuposto significa que o enriquecimento patrimonial do interventor deve surgir da

exploração indevida dos atributos essenciais da pessoa humana, como, por exemplo, o uso

indevido do nome ou da imagem alheia.

Esse pressuposto não exige, todavia, o empobrecimento do lesado. Não se aplica a

teoria do deslocamento patrimonial, segundo a qual: “a pretensão de enriquecimento se

constitui sempre ao se verificar uma deslocação patrimonial sem causa, diretamente entre o

enriquecido e o empobrecido, independentemente da forma que se revista”.

387

A finalidade da tutela de exclusão do lucro da intervenção – fundada na vedação ao

enriquecimento sem causa – não é reparar o dano sofrido pelo lesado, mas apenas remover do

patrimônio do lesante o proveito econômico que foi auferido em decorrência da indevida

exploração dos direitos da personalidade de outrem.

No mesmo sentido, Sérgio Savi adverte que o instituto do enriquecimento sem causa

não visa à reparação do dano experimentado pelo titular do direito violado, mas sim remover

do patrimônio do ofensor o que foi indevidamente acrescido.

388

A função do instituto do

enriquecimento sem causa é apenas remover o enriquecimento do patrimônio do ofensor,

389

não se destinando a reparar o empobrecimento do lesado.

Assim, para a caracterização do dever de restituição do lucro obtido pela violação dos

direitos da personalidade, não é necessário que haja deslocamento patrimonial de algo que

estava no patrimônio do lesado e foi transferido para a esfera patrimonial do ofensor.

Em sede de enriquecimento sem causa, portanto, não se aplica a teoria do

deslocamento patrimonial, mas sim a teoria da destinação ou da atribuição jurídica dos bens,

conforme explica Fernando Noronha:

390

Em geral, pode-se dizer que o sistema jurídico, ao atribuir às pessoas os direitos absolutos, oponíveis erga omnes, como são os direitos da personalidade (ao nome, imagem, corpo, liberdade, trabalho, etc.) e os direitos reais (em especial a

387

LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. O enriquecimento sem causa no novo Código Civil brasileiro.

Revista Jurídica do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília, n. 25, p. 24-33,

2004.

388

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012, p. 60.

389 _{A propósito, Diogo Leite de Campos afirma que a função específica do instituto do enriquecimento sem causa}

é “remover todo o enriquecimento, e só ele, do patrimônio do enriquecido” (LEITE DE CAMPOS, Diogo. O enriquecimento sem causa em direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, vol. 23, p. 4-5, 2002).

390 _{NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).} Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1085-1122.

propriedade), está reservando a elas, e só a elas, o aproveitamento econômico dos bens, ainda que imateriais, a que dizem respeito tais direitos, é nisto que consiste a

ordenação jurídica dos bens.

Em sentido similar, Carlos Carlos Nelson Konder define a teoria da destinação dos

bens: “trata-se da noção de cabe ao titular de um direito as vantagens dele decorrentes e,

portanto, não pode outrem reter para si essas vantagens sem autorização do titular ou outro

fato idôneo a justificar essa retenção”.

391

O enriquecimento é ilícito não porque causou empobrecimento ao lesado, mas

“precisamente porque, de acordo com a ordenação substancial dos bens aprovada pelo

Direito, ele deve, de regra, pertencer a seu titular”.

392

O dever de restituição do lucro da

intervenção independe, destarte, do empobrecimento da vítima – entendido, aqui, como

deslocamento de algo que estava em seu patrimônio e foi transferido para a esfera patrimonial

do agente ofensor.

Além disso, conforme pondera Giovanni Ettore Nanni, os arts. 884 a 886 do Código

Civil não exigem o empobrecimento do titular como pressuposto para a configuração do

enriquecimento sem causa, condicionando-o “apenas” à obtenção à custa de outrem.

393

Nessa linha, dispõe o Enunciado nº 35 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I

Jornada de Direito Civil: “A expressão „se enriquecer à custa de outrem‟ do art. 886 do novo

Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento”.

Na mesma direção, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

394

7. Para a configuração do enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento do interventor.

O terceiro pressuposto para a concessão da tutela de exclusão do lucro da intervenção

consiste na “ausência de causa legal ou convencional para o enriquecimento”, prevista no

caput do art. 884 e no art. 885 do Código Civil. De acordo com Agostinho Alvim, “causa,

391

KONDER, Carlos Nelson. Dificuldades de uma abordagem unitária do lucro da intervenção. Revista de

Direito Civil Contemporâneo. São Paulo, vol. 13, ano 4, p. 231-248, out./dez., 2017.

392 _{TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio Cruz. Considerações acerca da exclusão do}

lucro ilícito do patrimônio do agente ofensor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio

de Janeiro (UERJ). Rio de Janeiro, v. 28, p. 9, dez., 2015. 393

NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem Causa. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 279.

394 _{STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma, julgado em}

portanto, é aquilo que pode explicar o enriquecimento; é a contrapartida. Se não há causa, ou

se a causa não é justa, o enriquecimento está condenado”.

395

Comentando o pressuposto da ausência de causa jurídica para o surgimento da

obrigação de restituição, Carlos Roberto Gonçalves explica que “configura-se o

enriquecimento sem causa quando inexiste contrato, ou dispositivo de lei, a justificar o

aludido proveito [...]”.

396

Por sua vez, sustenta José Roberto de Castro Neves: “O ordenamento jurídico não

admite o acréscimo do patrimônio de uma pessoa em detrimento da perda do patrimônio de

outra, sem que ocorra uma causa jurídica que explique esse deslocamento econômico”.

397

Nos casos de exploração indevida de direitos da personalidade, não há causa que

justifique o proveito econômico auferido pelo agente ofensor, de modo que lhe deve ser

imposta a obrigação de restituição, com a concessão da tutela de retirada do lucro da

intervenção de seu patrimônio.

O quarto e último requisito para o surgimento da obrigação de restituição por

enriquecimento sem causa é a “subsidiariedade” da ação de in rem verso, previsto no art. 886

do Código Civil. É por meio dessa ação que se exerce o direito à remoção do enriquecimento

sem causa.

A propósito, Fernando Noronha explica o pressuposto da subsidiariedade da actio in

rem verso: “[...] se o prejudicado tem ao seu alcance uma ação fundada em contrato ou outro

negócio jurídico, ou em responsabilidade civil, não poderá invocar o enriquecimento sem

causa”.

398

Em sentido similar, asseveram Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio

Cruz Guedes, tratando especificamente da subsidiariedade da actio in rem verso no casos de

restituição do lucro da intervenção:

399

Por fim, há ainda o requisito da subsidiariedade do enriquecimento sem causa: é necessário que não haja, no ordenamento jurídico, qualquer outra pretensão à disposição do titular do direito que lhe permita obter resultado igual ou mais

395

ALVIM, Agostinho. Do enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).

Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 911-953. 396 _{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Vol. 3. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 629.} 397

NEVES, José Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigações. Revista dos

Tribunais. São Paulo, vol. 843, p. 97-112, jan., 2006.

398 _{NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis Edson (Orgs.).} Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1085-1122. 399

TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio Cruz. Considerações acerca da exclusão do lucro ilícito do patrimônio do agente ofensor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio

favorável do que aquele que alcançará por meio da pretensão de enriquecimento sem causa – exercida por meio da actio in rem verso.

A subsidiariedade significa que a ação de in rem verso será cabível apenas nos casos

em que o ordenamento jurídico não conferir ao lesado outros meios para atingir o resultado

pretendido. Nos casos de exploração ou utilização indevida dos direitos da personalidade, os

danos sofridos pelo lesado podem ser reparados pelas regras da responsabilidade civil.

Todavia, conforme salientado, o princípio da reparação integral permite a reparação do dano,

mas nada além disso.

400

A pretensão fundada na responsabilidade civil não é, portanto,

suficiente para promover a retirada do lucro que supera o dano, de modo que devem ser

aplicadas as regras que vedam o enriquecimento sem causa.

401

Em outras palavras, ao realizar apenas a reparação do dano, o instituto da

responsabilidade civil possibilita que ofensor retenha, em seu patrimônio, os lucros

ilicitamente obtidos. Logo, a pretensão de enriquecimento sem causa é o único instrumento

capaz de excluir do patrimônio do agente ofensor os lucros ilícitos que superam o dano,

restando preenchido, portanto, o pressuposto da subsidiariedade.

402

Nessa linha, sustenta Sérgio Savi:

403

Nos casos de lucro da intervenção, em que os benefícios econômicos auferidos pelo interventor são superiores aos danos eventualmente causados, a ação de responsabilidade civil não poderá ser considerada um „outro meio‟ capaz de obstar o exercício da actio in rem verso. Afinal, por intermédio da ação de responsabilidade civil, o titular do direito conseguirá obter apenas a compensação pelos danos sofridos, não já os lucros obtidos pelo interventor de forma integral, a permitir que o interventor mantenha consigo parcela do proveito.

Quando existe uma situação de fato que não é regulada por norma específica e que

preenche os pressupostos dos art. 884 a 886 do Código Civil, a pretensão de restituição do

enriquecimento sem causa pode ser exercida.

404

Assim, nos casos de exploração ou utilização indevida dos direitos da personalidade, o

lesado poderá cumular a pretensão de reparação de danos – fundada nas regras da

400 _{CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 27.} 401

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012, p. 92-93.

402 _{MICHELON JR., Cláudio. “O enriquecimento sem causa no Código Civil brasileiro”. In: LOTUFO, Renan;}

NANNI, Giovanni Ettore (Coords.). Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011, p. 199.

403 _{SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas,}

2012, p. 119.

404 _{LEITE DE CAMPOS, Diogo. O enriquecimento sem causa em direito brasileiro. Revista Brasileira de} Direito Comparado. Rio de Janeiro, vol. 23, p. 20, 2002.

responsabilidade civil –, com a pretensão de restituição dos lucros ilícitos que excederem o

prejuízo, com fundamento no instituto da vedação ao enriquecimento sem causa.

405

Esclarecem, a propósito, Miguel Kfouri Neto e Rafaella Nagaroli:

406

[...] a pretensão de enriquecimento sem causa não é afastada pela verificação cumulativa de uma hipótese de responsabilidade civil, ou seja, poderia existir cumulação de pretensão de responsabilidade civil com a de enriquecimento sem causa. O enriquecimento que a instituição da responsabilidade civil não tiver deslocado será transferido através de normas de enriquecimento sem causa.

No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

407

6. A subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa não impede que se promova a cumulação de ações, cada qual disciplinada por um instituto específico do Direito Civil, sendo perfeitamente plausível a formulação de pedido de reparação dos danos mediante a aplicação das regras próprias da responsabilidade civil, limitado ao efetivo prejuízo suportado pela vítima, cumulado com o pleito de restituição do indevidamente auferido, sem justa causa, às custas do demandante.

Destarte, quando preenchidos os pressupostos previstos nos arts. 884 a 886 do Código

Civil, a tutela de exclusão do lucro da intervenção deve ser concedida com fundamento na

vedação ao enriquecimento sem causa, removendo-se do patrimônio do ofensor o proveito

econômico que superar o prejuízo sofrido pelo titular do direito violado.

405 _{LEITE DE CAMPOS, Diogo. O enriquecimento sem causa em direito brasileiro. Revista Brasileira de} Direito Comparado. Rio de Janeiro, vol. 23, p. 18-21, 2002; SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012, p. 116-121.

406 _{KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella. A aplicação do lucro da intervenção (disgorgement of} profits) no Direito Civil brasileiro: um novo dano no campo da responsabilidade civil ou uma categoria de

enriquecimento sem causa? In: TEPEDINO, Gustavo; MENEZES, Joyceane Bezerra (Orgs.). Autonomia

privada, liberdade existencial e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 575. Em sentido

semelhante, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão defende que o pressuposto da subsidiariedade não tem um alcance absoluto e que é possível cumular a pretensão de reparação de danos com a de restituição por enriquecimento sem causa: “Uma análise mais cuidada do regime do enriquecimento sem causa permite, porém, concluir que a denominada „regra da subsidiariedade‟ não tem um alcance absoluto. A ação de enriquecimento não parece pressupor que o empobrecido tenha perdido a propriedade sobre as coisas obtidas pelo enriquecido, pelo que ela pode concorrer com a reivindicação. Também é manifesto que a ação de enriquecimento poderá concorrer com a responsabilidade civil, sempre que esta não atribua uma proteção idêntica à da ação de enriquecimento. Não parece assim que a regra do art. 886 consagre uma subsidiariedade geral da ação de enriquecimento, mas antes uma incompatibilidade de pressupostos entre as situações referidas e essa ação. Efetivamente, se a lei determina a subsistência do enriquecimento é porque lhe reconhece justa causa e, se atribui algum direito ao empobrecido em conseqüência da situação ocorrida, fica excluída a obtenção de enriquecimento à custa de outrem. Não parece existir, por isso, uma verdadeira subsidiariedade do enriquecimento sem causa, funcionando muitas vezes a invocação de tal regra como um „cripto argumento‟, destinado a evitar uma utilização desproporcionada da cláusula geral do art. 884” (LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. O enriquecimento sem causa no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica do Centro de

Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília, n. 25, p. 24-33, 2004).

407 _{STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma, julgado em}

O lucro que excede o dano deve ser transferido para o patrimônio do titular do direito

violado.

408

Ninguém pode ser obrigado a contratar contra a sua vontade, por força da

autonomia privada e da autonomia negocial, compreendidas como dois aspectos da autonomia

da vontade.

409

De igual maneira, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur

propriam turpitudinem allegans),

410

de modo que não se pode aceitar que o interventor

mantenha, em seu patrimônio, o lucro indevidamente auferido. Nessa perspectiva, a

transferência do lucro da intervenção para o patrimônio do lesado protege institutos

fundamentais para a vida em sociedade, como o contrato e os direitos da personalidade,

preservando, assim, o interesse coletivo, além de inibir futuros ilícitos, com a imposição da

obrigação de restituição do acréscimo patrimonial indevido.

411

408 _{Na literatura jurídica, alguns autores se propuseram a estabelecer critérios para a fixação do quantum a ser}

No documento AS TUTELAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (páginas 137-145)