Segue que, embora as garantias constitucionais destinem-se a proteger o indivíduo contra as arbitrariedades cometidas pelo Estado, não chegam ao extremo de blindá-lo, mesmo porque tais liberdades foram idealizadas para proporcionar-lhe dignidade em sua vida, dignidade que não será atingida sem justiça, dignidade que não será alcançada se aqueles que porventura cometerem atos criminosos permanecerem impunes, ou seja, a proteção do Estado deve ser efetiva.
De fato, conforme preleciona Ingo Sarlet: 256
O Estado − também na esfera penal − poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É nesse sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot).
O Estado de Direito não protege apenas
[...] o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo. Estes são os dois componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo.257
As liberdades públicas não podem, dessa forma, ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias.258
256 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais; Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), v.
12, n. 47, p. 103-104, mar./abr. 2004.
257 STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteção do Estado (Schutzpflicht). Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1.840, 15 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11493/o-dever-de-protecao-do- estado-schutzpflicht>. Acesso em: 12 jul. 2014.
258 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 251.
O processo deve sempre cumprir as finalidades institucionais para as quais foi instituído e que encontram a sua maior expressão na exigência de fazer justiça. “E fazer justiça por meio do processo não significa apenas absolver quem deve ser absolvido, mas também condenar quem deve ser condenado”259, o que não
ocorrerá, ou ao menos não na proporção desejada, se o indivíduo estiver blindado pelo sistema.
As garantias processuais não devem ser vistas, por conseguinte, como meros instrumentos colocados a serviço do investigado ou réu, mas possuem a missão de propiciar o correto exercício da jurisdição.260
Isso não significa uma perda da importância do direito à não autoincriminação, mas apenas uma adequação do discurso aos novos tempos. Muitos dos direitos fundamentais previstos na Constituição são contrapostos e a maior aplicação de um importa na diminuição do outro que lhe faz oposição. Não há como negar que liberdade e a igualdade são dois direitos essenciais em nosso Estado democrático. Conquanto estejam unidos em perfeita lógica, não sendo imaginável o Estado sem a presença de ambos, não se pode negar a contradição entre eles. De fato, a liberdade implica, em um primeiro momento, a ausência de restrições ao indivíduo para o seu mais completo desenvolvimento. Ocorre que uma liberdade sem limites não interessa ao Estado preocupado em promover a igualdade, por exemplo, tributando os mais ricos – restrição da liberdade – e transferindo a renda assim obtida aos mais necessitados. Destarte, de acordo com o estágio de desenvolvimento da sociedade, um dos direitos receberá maior atenção, em detrimento do outro. Em sociedades mais desenvolvidas261 poderá haver uma prevalência da liberdade, ao passo que em sociedades em desenvolvimento, maior atenção será dispensada à igualdade. O mesmo ocorre com o direito à não autoincriminação, vale dizer, a exacerbação do seu conteúdo importa na diminuição dos meios de prova colocados à disposição das autoridades para a solução dos delitos.
259 COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 365.
260 CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 31.
261 John Rawls, por exemplo, fiel à tradição liberal, considerava o princípio da liberdade superior e anterior ao da igualdade (RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
No julgamento do Recurso Especial n. 1.111.566262, o ministro Marco Aurélio
Bellizze, relator vencido, observou que o apanhado da doutrina e jurisprudência indica que o direito à não autoincriminação alcançou, no Brasil, dimensão, extensão e prestígio jamais verificados nos sistemas judiciais com tradição de respeito à dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal. Em suma, concluiu que o que nos países que dispõem de avançados sistemas jurídicos é relativo, aqui é absoluto.
Essa absolutização dos direitos em matérias atinentes ao processo penal não se restringe apenas ao direito à não autoincriminação. Em todas as hipóteses de hipertrofia dos direitos, prevalece a mesma aparente lógica, proteger o indivíduo contra um Estado opressor. Difunde-se a noção que autoridade e liberdade são conceitos de impossível convivência e não se leva em consideração que a tutela penal dos direitos fundamentais também constitui um direito fundamental – autônomo − que confere aos cidadãos o direito de exigir que o Estado faça atuar o direito penal para combater os crimes. Nesse sentido, afirma Eugênio Pacelli de Oliveira263 que a:
[...] constituição realinha o Estado brasileiro para a proteção dos direitos fundamentais, exatamente porque positivados constitucionalmente; ao lado deles estabelece inúmeras garantias processuais e procedimentais, todas destinadas à efetivação judicial (quando necessária) daqueles direitos. E uma dessas garantias é a tutela penal dos direitos fundamentais, consoante se deve extrair da norma prevista no artigo 5º, LIX, da Constituição Federal.
Não mais se deseja a volta do regime ditatorial que tantos males causou à nação, tendo entre as suas vítimas a própria presidente de nossa República. Sucede que não pode o Estado, com receio de tal retrocesso, deixar impunes graves violações aos direitos que ocorrem diariamente em nosso meio. Há uma crise de autoridade que é facilmente perceptível nas depredações recentes de agências bancárias, concessionárias de veículo, ônibus etc., que ocorreram durante as manifestações iniciadas pelo movimento do passe livre, na relutância para o cumprimento de ordens judiciais, entre tantos outros exemplos.264
262
STJ − REsp n. 1.111.566, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze.
263 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes constitucionais da liberdade provisória. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 12.
264 Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/ministro-diz-ter-cometido-equivoco-ao-dizer-que- dilma-criticou-cumprimento-de-ordem-judicial-8594050>. Acesso em: 15 maio 2014.
Nessa lógica de superproteção do indivíduo em face do Estado, é relegado a um segundo plano um de seus objetivos fundamentais, a construção de uma sociedade justa (art. 3º, inc. I, da CF).
Esse fenômeno de absolutização não ocorreu, como afirmado, apenas no que tange ao direito à não autoincriminação. Dois exemplos demonstram o alegado.
O primeiro diz respeito ao princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade. No Brasil não se mostra suficiente para afastar tal presunção a confissão do acusado seguida por condenação pelo Tribunal do Júri, condenação confirmada pelo Tribunal de Justiça e ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça.
No dia 20 de agosto de 2000, Pimenta Neves matou com dois tiros Sandra Gomide em Ibiúna. Pimenta Neves confessou o crime e foi condenado, em 2006, a 19 anos de reclusão (pena reduzida para 18 anos e depois para 15 anos). O caso tramitou lentamente, levando seis anos para ser julgado, tendo a defesa de Pimenta Neves ingressado, entre outros, com cinco embargos de declaração, recurso contra a sentença de pronúncia, recurso especial no Superior Tribunal de Justiça e recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (contra a decisão que confirmou a pronúncia), os quais não foram admitidos pelo Tribunal paulista, o que resultou em mais dois agravos de instrumento. Em 13 de dezembro de 2006, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação e determinou a prisão do jornalista, até que, no dia 16 de dezembro, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu-lhe novo habeas corpus, com fundamento na presunção da inocência. Um habeas corpus já lhe havia sido concedido em 23 de março de 2001 pelo ministro Celso de Mello. Após a confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, o processo entrou em novo cipoal de recursos, especial, extraordinário, embargos, agravos regimentais, agravos de instrumentos, enfim, todo o arsenal que a legislação processual brasileira oferece para retardar o trânsito em julgado e consequente cumprimento da sentença. Não dá aqui para enumerar todos os recursos ajuizados, mas apenas citaremos um, para demonstrar a situação: em 2009, estava pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o recurso EDCL no AGRG nos ERESP − embargos declaratórios no agravo regimental nos embargos do recurso especial.
Em 24 de maio de 2011, os ministros da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal finalmente determinaram o início de cumprimento da pena anteriormente imposta.
Fácil perceber, pois, que no Brasil, o princípio da presunção de inocência, da forma como interpretado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, impede o início do cumprimento da pena antes de se esgotarem todas as instância recursais, situação não observada na legislação dos demais países.
Argumenta-se que a interpretação do princípio da presunção de inocência e do direito à não autoincriminação, do modo como realizada pelo Supremo Tribunal Federal, estaria respaldada pelo Pacto de São José da Costa Rica265. Ocorre que o referido diploma legal não confere tal extensão a nenhum dos direitos em análise. Vejamos os artigos invocados para sustentar a alegado.
No que se refere ao direito à não autoincriminação, o artigo invocado é o artigo 8, 2, “g”, que afirma que toda a pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Fácil perceber que não há qualquer menção, por exemplo, ao etilômetro ou qualquer outro tipo de perícia ou teste invasivo, o que demonstra que a alusão ao Pacto de São José da Costa Rica não passa de mera figura retórica. Nesse sentido, José Barcelos de Souza assevera que a proteção conferida pelo Pacto de São José da Costa Rica refere-se primordialmente às declarações verbais.266
Tanto é verdade que vários países signatários do Pacto de São José da Costa Rica aprovaram leis impondo a obrigatoriedade de o indivíduo sujeitar-se a determinados testes e perícias, que no Brasil não são permitidos, por serem supostamente contrários ao referido Pacto. Na Argentina, o réu, embora sujeito de direitos, e não mero objeto de processo, deve se submeter a determinadas
265 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Revista do Advogado, n. 42, p. 30, abr. 1994.
266 SOUZA, José Barcelos de. Bafômetro, intervenções corporais e direitos fundamentais. In: SOUZA, José Barcelos. Recursos, artigos e outros escritos: doutrina e prática civil e criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 148.
ingerências corporais com finalidades probatórias, como determina o artigo 218 do Código de Processo Penal, permitindo ainda a lei que o indivíduo recalcitrante seja conduzido coercitivamente para a sua realização:
Art. 218 - Quando for necessário, o juiz poderá proceder ao exame físico e mental do acusado, garantindo, sempre que possível, que o seu pudor seja respeitado.
Idêntica medida pode ser realizada sobre outra pessoa, com a mesma limitação, em casos de suspeita séria e razoável ou necessidade absoluta. Se necessário, a inspeção pode ser realizada com a ajuda de especialistas. Do evento só poderá participar a defesa ou uma pessoa de sua confiança, que deve ser informado do direito.
Art. 218 bis. O juiz pode ordenar a produção de ácido desoxirribonucleico (DNA), do réu ou de outra pessoa, sempre que necessário, para identificação ou para a verificação das circunstâncias relevantes para a investigação. A medida deve ser realizada por ordem expressa e fundamentada, na qual, sob pena de nulidade, constarão as razões para a sua necessidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Para a realização dos testes serão admissíveis mínimas extrações de sangue, saliva, pele, cabelo ou outras amostras biológicas, a serem realizadas sob as regras do conhecimento médico, quando não houver perigo à integridade física da pessoa.
A perícia deve ser realizada da forma menos prejudicial para a pessoa e sem afetar a sua intimidade, especialmente levando-se em consideração seu gênero e outras circunstâncias especiais. O uso de poderes coercitivos sobre o afetado pela medida, em caso algum, pode exceder o estritamente necessário para a sua realização.
Se o juiz julgar conveniente, e sempre que possível, poderá ordenar a produção de ácido desoxirribonucleico (DNA) por meios diferentes da inspeção corporal, tais como sequestro de objetos que contenham células já destacado o corpo, o que pode ser feito por meio de medidas como a busca domiciliar ou pessoal.
Além disso, quando em um delito de ação pública deva ser obtido o DNA da suposta vítima do delito, a medida ordenada será feita considerando tal condição, a fim de evitar a revitimização e proteger dos seus direitos específicos Para esse fim, se a vítima se opuser à execução das medidas referidas no segundo parágrafo, o juiz procederá conforme indicado no quarto parágrafo.267
267
N g “Art. 218 - Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal
y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor. Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos. Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de tal derecho. Art. 218 bis - Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto. Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención. La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización. Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea
No Chile, o artigo 197268 do Código de Processo Penal admite a realização de
exames corporais relevantes para a investigação, não podendo o indivíduo recusar- se, desde que autorizados judicialmente.
Observe-se que se, de fato, tais exames contrariassem o Pacto de São José da Costa Rica, por certo haveria pronunciamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos nesse sentido, o que não ocorreu.
No que diz respeito ao princípio da presunção de inocência, o artigo 8, 2, do Pacto de São José da Costa Rica dispõe que toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada u u . í “ ” qu trata do direito de recorrer, dispõe que toda pessoa tem o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. Não diz, entretanto, que necessariamente deva recorrer em liberdade.
No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 75.917/RS, o ministro Maurício Corrêa asseverou que a ordem de prisão decretada antes do trânsito em julgado não ofende o Pacto de São José da Costa Rica:
Recurso de Habeas Corpus. Falsidade ideológica (art. 299, parágrafo único, do CP). Sentença condenatória não transitada em julgado. Liberdade provisória. Fiança. Condenação anterior por crime culposo. Sursis. 1. A ordem de prisão decorrente de decisão condenatória proferida por juiz competente não configura constrangimento ilegal ou abuso de poder. Consoante reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal, a
posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal. Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo.” (Nossa tradução).
268“Art. 197 - Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para
la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo. El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero.”
determinação para expedição de mandado de prisão não conflita com o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII) nem com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
É certo que esse entendimento do Supremo Tribunal Federal foi superado no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG. Por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concedeu, no dia 05.02.2009, o referido habeas corpus, para permitir que um réu já condenado à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, recorresse dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade.
Observe-se que a decisão foi tomada por maioria, e não por unanimidade. A ministra Ellen Gracie, vencida, entendeu ser:
[...] equivocado afirmar que o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal exige o esgotamento de toda a extensa gama recursal, para que só então, se dê consequência a sentença condenatória. [...] Mesmo em países em que a legislação não é tão generosa em permitir a recorribilidade procrastinatória como acontece no Brasil, mas cuja tradição democrática é reconhecida (Reino Unido), a regra é de que o réu se recolha à prisão a partir da sentença condenatória de primeira instância. Aguardar, como se pretende, que a prisão só ocorra após o trânsito em julgado é algo inconcebível.
Pelo exposto, é evidente que o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado não afronta, nem de maneira remota, o Pacto de São José da Costa Rica. A mudança de entendimento do Supremo deve ser fundamentada exclusivamente na nossa Constituição, muito embora quatro ministros tenham entendido que esse cumprimento antecipado nem a nossa própria Constituição afrontava. Entender que o Pacto de São José da Costa Rica exige que todas as instâncias sejam percorridas antes do início do cumprimento da pena é jogar na ilegalidade os demais países signatários do Pacto, haja vista que nenhum deles confere tal amplitude ao direito.
O segundo exemplo refere-se à possibilidade de acesso irrestrito aos autos de inquéritos policiais em andamento. A matéria foi objeto de Súmula Vinculante, a de número 14, que tem a seguinte redação:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito