Conforme visto em momento anterior, uma das finalidades da ação é a pacificação social por meio da entrega do bem da vida pretendido, se e quando devido. No caso 2 verifica- se a hipótese do autor que ajuíza uma série de reclamações trabalhistas, mas não demanda em nenhuma, desistindo a cada nova reclamação.
Não se sabe ao certo a finalidade pretendida pela parte, a qual pode ser, inclusive, ser agraciada com o dia em que eventualmente a parte adversa virá a ser revel, aplicando-se-lhe, então a confissão ficta quanto à matéria fática. Nesta senda, a parte autora veria todos os seus pedidos prontamente reforçados por essa presunção legal, livrando-se da obrigação de provar vários fatos na instrução processual.
O que se sabe, contudo, é que o processo envolve um custo, e esse custo engloba, para a empresa, o deslocamento para audiência de preposto e testemunhas e as despesas com o advogado e com a elaboração da contestação. Não se trata aqui, pois, da hipótese do autor exercer, ou não, seu direito de ação, mas sim do fato dele exercê-lo de forma abusiva, causando prejuízos à parte adversa sem que ele tenha, propriamente, interesse em demandar.
Trata-se, portanto, evidentemente de uma litigância de má-fé, nos termos do artigo 17, incisos IV e V, do CPC, uma vez que após a despachada a petição inicial pelo juiz forma-se o processo, e ainda assim o reclamante não só impõe óbice injustificado ao seu andamento (a desistência é liberalidade da parte, mas a desistência sucessiva denota um algo mais que
atenta à boa-fé processual), bem assim como procede de modo temerário, o que se verifica pelas sucessivas demandas.
Como, então, se declarar a litigância de má-fé do trabalhador, nessas hipóteses, se antes da apresentação de defesa a relação processual é extinta sem resolução de mérito (artigo 267, VIII, do CPC)? Como sujeitar a parte autora ao pagamento da multa por litigância temerária e ao ressarcimento dos danos causados à parte demandada, nos termos do artigo 18 do CPC?
Seria uma hipótese em que se mostra plenamente cabível a ação autônoma de reparação de danos ajuizada em face do trabalhador com o objetivo de obter tanto um pronunciamento judicial de que sua conduta atenta contra a boa-fé, bem assim como ver ressarcidos os danos causados com as ações movidas sem o consectário interesse de demandar.
Sem embargo, defende grande parte da doutrina135 que as sanções impostas ao litigante de má-fé devem ser impostas e executadas na própria ação em que se pediu a considerou existente a má-fé. Defendem, pois, que entender em sentido contrário, submetendo à apreciação de outro juízo a questão, seria atentar contra a coisa julgada. Assim, a ação autônoma de reparação de danos somente seria possível quando houvesse uma declaração de que a parte litigou de má-fé, mas os prejuízos causados à parte adversa superassem o limite de 20% estabelecido no §2º, do artigo 18, do CPC, servindo a ação autônoma para complementação da indenização.
Esse, contudo, não é o caso de se questionar a possibilidade do ajuizamento de ação autônoma de reparação de danos. É que se extinguindo o processo antes da entrega da defesa sequer é facultada à parte adversa a oportunidade de se suscitar o abuso do processo, requerendo, pois, a condenação do reclamante também por litigância de má-fé. Há ainda a
135 “Ora, se tanto o juiz como o tribunal, quando o processo esteja em grau de recurso, podem, de ofício e sem
qualquer provocação da parte, condenar o litigante de má-fé, ressuma óbvio que apenas estes terão condições de avaliar o comportamento das partes no plano processual. Decisão contrária, tomada em ação própria, visando apurar comportamento improbo de qualquer das partes em outro processo, ofende a coisa julgada e, mais grave ainda, atinge e viola a convicção do julgador, pela razão simples de que, se na ação na qual a alegação de má-fé ou fraude processual teria ocorrido o magistrado não a reconhecer – seja de ofício ou mediante provocação da parte – que parecer que, em ação posterior e com esse único desiderato, outro
magistrado não poderá reconhecer aquilo que na sua sede própria não o foi.” (STOCO, Rui. Abuso do
possibilidade do magistrado declarar de ofício que o autor se enquadra nas hipóteses do artigo 17, o que também não é feito.
É totalmente razoável, portanto, que seja ajuizada uma ação autônoma buscando a declaração do reclamante como litigante de má-fé, em virtude do abuso do processo por ele cometido, bem assim como a reparação dos gastos efetuados pela empresa. A hipótese não poderia ser de submissão da questão ao conhecimento da instância superior por meio de recurso ordinário, na medida em que inexistiria devolução da matéria, uma vez que a litigância de má-fé não fora apreciada em primeira instância. Tratar-se-ia, pois, de uma supressão de instância. Por esses motivos, é cabível uma ação autônoma de reparação dos danos causados, nos termos do artigo 18, do CPC.
Sem prejuízo das questões envolvendo a boa-fé como norma geral de conduta e o abuso do processo, a desistência sucessiva de reclamações trabalhistas ainda possui outra implicação, qual seja: a obscuridade em torno da contagem do prazo prescricional.
Sem embargo, um dos efeitos do ajuizamento da reclamação trabalhista é a interrupção da contagem do prazo prescricional em relação aos pedidos nela constantes, nos termos da Súmula 268136, do TST. A diferença entre a suspensão e a interrupção é que enquanto a primeira paralisa o prazo, a segunda reinicia a contagem deste. Em que pesem os entendimentos contrários137, a súmula em questão, mesmo que se pretenda mais legislativa que hermenêutica, não pode ter o condão de se aplicar à generalidade das hipóteses.
Nesta senda, a interrupção da prescrição é medida que visa resguardar o direito de demandar, requerendo parcelas que o trabalhador entende devidas. Não se pode, contudo, buscar tutelar esse direito de demandar quando o próprio trabalhador não possui esse interesse. A confusão em relação à contagem do prazo prescricional ocorre em relação à existência das prescrições bienal e quinquenal, e da inexistência de previsão celetista sobre o assunto.
136 Nº 268 – PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA – NOVA REDAÇÃO
– A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.
(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 268. Res. 01/1988. DJ 01.03.1998)
Importa, primeiramente, saber como se dá a interrupção em relação às prescrições bienal e quinquenal. Vólia Bonfim Cassar138 destaca a existência de três correntes nesse ponto, quais sejam: 1) a recontagem do prazo prescricional retroage à data de ajuizamento da ação anterior (uma vez que entre o ajuizamento e o arquivamento da ação anterior a contagem do prazo prescricional estaria suspensa); 2) a interrupção da prescrição se daria tão somente em relação à prescrição bienal, correndo a prescrição quinquenal normalmente; e 3) a ação anterior interromperia a contagem do prazo da prescrição bienal e fixaria um termo para a contagem do prazo da prescrição quinquenal.
Com efeito, assiste razão à segunda corrente. É que a primeira corrente padece de um efeito de ordem prática, ou seja, não considera como interrompido o prazo da prescrição quinquenal, mas apenas exclui o período em que esse prazo esteve suspenso para acrescê-lo, novamente, quando do ajuizamento da segunda demanda. A terceira corrente, por sua vez, fixa um prazo prescricional de forma infinita, efeito para o qual inexiste previsão legal.
A segunda corrente, contudo, garante a interrupção da prescrição como forma de resguardar o direito de ação, de postular em juízo as parcelas supostamente devidas. Não se pode pensar em qualquer efeito prático benéfico da interrupção da prescrição quinquenal.
Suponhamos que “A”, admitido para trabalhar na empresa “B” em 01.01.2000, tenha sido demitido aos 01.01.2010, ele teria, portanto, até 01.01.2012 para ajuizar ação trabalhista, reclamando os direitos dos últimos 5 anos que antecedem ao ajuizamento. Em 01.01.2012, último dia do prazo, “A” ajuíza a ação, postulando os direitos até 01.01.2007 e interrompendo a contagem do prazo prescricional. Em desistindo dessa ação o reclamante teria até 01.01.2014 para o ajuizamento de nova ação, e, por ter zerado o prazo da prescrição quinquenal, ele poderia contar, novamente, os cinco anos anteriores, ou seja, 01.01.2009, ou seja, a interrupção do prazo seria totalmente ineficaz, razão pela qual se deve entender que a interrupção ocorre somente em relação à prescrição bienal139.
138 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 6° ed. Niterói: Impetus, 2012. P. 1274 e 1275
139 PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO PELO ARQUIVAMENTO DA RECLAMATÓRIA – CONTAGEM DO
PRAZO PRESCRICIONAL QÜINQÜENAL – EN. 268 DO C. TST – INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, XXIX, DA CF – Importante ter em foco o bem de vida protegido pelo instituto da prescrição, qual seja, a busca da paz social, com o sepultamento das tensões sociais, trazendo estabilidade a essas relações. A CF em seu art. 7º, XXIX, com a nova redação dada pela EC 28, que nenhuma alteração implicou ao trabalhador urbano, contém em seu bojo, dois prazos distintos, sendo certo que os efeitos que deles se irradiam têm implicações díspares. O prazo prescricional bienal, aplica-se ao exercício do direito de ação, enquanto o qüinqüenal, incide sobre o direito material e projeta-se para o passado. Do cotejo da norma constitucional
Esclarecido esse ponto, verifica-se a impossibilidade de que a prescrição bienal seja interrompida quando inexista o interesse de demandar. É que a Súmula 268 do TST é norma garantidora do direito de interrupção da prescrição, logo, comporta uma possível interpretação restritiva. Nesta senda, verifica-se, inicialmente, que a desistência da ação possui como consequência o arquivamento, mas que na hipótese do caso 2 esse arquivamento é dolosamente causado por uma conduta abusiva do reclamante, ou seja, interpretar a Súmula de forma ampla é garantir ao litigante de má-fé uma garantia para que este perpetre sua conduta abusiva.
Deste modo, a melhor interpretação é que verificada a conduta abusiva com a desistência voluntária, sem qualquer pretexto, não se pode considerar da interrupção da prescrição, mantendo-se a contagem do prazo prescricional. Nesse sentido o seguinte julgado:
PRESCRIÇÃO BIENAL – Ultrapassado o biênio legal a que se refere o art. 7°, inciso XXIX da CF/88 reputam-se prescritas as verbas relativas ao extinto contrato de trabalho, cabendo à parte diligenciar e provar a existência de eventuais causas de interrupção da prescrição declarada. No caso de ajuizamento de ação com posterior desistência, não se pode considerar a interrupção que se pretende seja reconhecida. (TRT 05° R. – RO 0132500-83.2009.5.05.0023 – 4° T. – Rel. Dees. Valtércio de Oliveira – Dje 05.05.2011).
Assim, a importância é de que não se permita que o processo seja utilizado de forma abusiva, com uma finalidade irregular, sobrepondo-se o interesse de prejudicar ao próprio interesse da demanda, de forma que a contagem do prazo prescricional sobressai como uma alternativa válida para coibir essa prática violadora à boa-fé.
com as regras ordinárias, impõe-se a seguinte conclusão: Como o arquivamento da ação interrompe a prescrição, o trabalhador, a partir daquela data, tem ainda mais dois anos para ajuizar nova ação, pleiteando eventuais direito compreendidos no qüinqüênio imediatamente anterior à propositura da nova ação. Interpretação diversa afronta o sistema jurídico lógico. (TRT 15ª R. – RO 14.446/2000 – (41.896) – 2ª T. – Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 06.11.2000)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As alterações do capital e suas implicações do Direito do Trabalho requerem uma atualização dos institutos. Com efeito, os trabalhadores, por mais oprimidos que sejam, não são mais a classe obreira do século XVII e XVIII que lutava pela fixação das condições mínimas de trabalho. A luta hoje é pela aquisição e manutenção do posto de trabalho, e nesse contexto, uma aplicação desmensurada da legislação protecionista, bem assim como o patrulhamento ideológico promovido pelo Judiciário Trabalhista, que força uma proteção cada vez maior e em qualquer situação, prejudica a classe trabalhadora quando globalmente considerada.
Apesar de não se negar a necessidade do protecionismo, tampouco as condições indignas de trabalho ainda existentes, verifica-se que a proteção legal tem sido encarada por muitos trabalhadores demandantes como uma oportunidade de lucros, subvertendo fatos, requerendo parcelas pagas, em atitudes completamente acintosas à boa-fé.
Some-se a esse patrulhamento ideológico o protagonismo judicial, e a tradição jurídica brasileira que envolve desde um protagonismo do magistrado até um sentimentalismo por certas classes, que rompe com qualquer possibilidade de análise objetiva das lides, bem assim como subverte e inova a ordem jurídica, enfraquecendo a submissão do juiz ao ordenamento democraticamente posto e favorecendo que este dite o direito, fato para o qual contribui, também, a expansão de princípios (panprincipialismo) que deixa ao alvedrio do magistrado uma ponderação de valores incorporados pelo ordenamento, os quais apesar de evidentemente expostos em regras, são abstraídos em princípios gerais para que possam ser aplicados ou momentaneamente afastados.
Essa problemática ainda causa prejuízos ao processo, na medida em que aproxima o magistrado de uma das partes, o tonando parcial, o que culmina, especialmente, numa valoração piedosa das provas produzidas pelos trabalhadores reclamantes, impondo óbices probatórios excessivos à parte adversa e prejudicando o próprio devido processo legal.
Essa conduta do magistrado ainda permite que o protecionismo trabalhista, enquanto viga fundamental do direito do trabalho, seja abusado por parte dos destinatários da proteção, subvertendo os valores do processo, que deixa de ser encarado como objeto de pacificação
social e passa a ser utilizado como fonte de lucros para partes e procuradores despreocupados com seus compromissos éticos.
O que se deve levar em consideração é que, mesmo no contexto de normas que destinam uma proteção à certos grupos, o compromisso do magistrado, enquanto representante do Estado-Juiz, em seu poder-dever de prestar jurisdição, é com a Justiça, ou seja, com a aplicação das normas postas, e não com uma das partes, de forma que sempre se deve proceder uma análise objetiva dos fatos que compõem a lide.
A solução parece, ao menos em parte, residir na elaboração de um modelo racional de fundamentação das decisões judiciais, o qual tanto exponha motivos suficientes para as crenças manifestadas no dispositivo da sentença como, ainda, considerem os argumentos mais fortes para a justificação das teses esposadas. Tal modelo, contudo, é de difícil elaboração140, seja ela cultura jurídica brasileira, seja pela inexistência de um léxico probatório, ou mesmo pela falta de interesse de romper com o comodismo e com uma aplicação mais ideológica que jurídica do direito do trabalho (o que Alf Ross141trataria por uma “fossilização das ideias”).
Não obstante essa busca pela racionalidade na fundamentação das decisões judiciais, a qual passa, inclusive, por uma adoção de critérios objetivos para a valoração da prova testemunhal, é necessário que sejam fomentadas, ainda que pela imposição de sanções mais rígidas, as condutas de boa-fé no processo, seja em relação ao direito material, seja em relação ao próprio direito processual, de forma que não se cometa o abuso do processo, sua utilização com uma finalidade desnaturada.
140 Marcelo Lima Guerra destaca as seguintes causas para a complexidade do problema da fundamentação das
decisões judiciais: (1) A carência de elementos normativos explícitos sobre o que se deve entender como
“decisão fundamentada”, pelo menos para fins de cumprimento/aplicação das normas que impõem o dever de
fundamentar as decisões judiciais (2) A heterogeneidade dos elementos decisórios a serem motivados – desde juízos puramente empíricos até juízos puramente normativos (de validade), passando por, ás vezes, juízos morais e por juízos hermenêuticos; (3) As incertezas que pairam nas outras disciplinas não jurídicas, das quais seria de se esperar o aporte de subsídio o problema da fundamentação: tanto em epistemologia (quanto à fundamentação do conhecimento empírico em geral), quanto em ética (quanto à fundamentação dos juízos morais) e em outras como as ciências da linguagem, o problema da fundamentação é ponto altamente controvertido, para o qual muitas e divergentes soluções já foram defendidas, nenhuma tendo granjeado uma inequívoca posição de predominância. ( GUERRA, Marcelo Lima. O modelo de Toulmin e a
Fundamentação das decisões judiciais. Mimeografado – artigo cedido pelo autor).
141 ROSS, Alf, apud GUERRA, Marcelo Lima. Juslaboralismo Crítico. 1º Ed. Fortaleza: Tear da Memória,
É imperioso que se extinga o maniqueísmo no Judiciário Trabalhista, é preciso que as relações parem de ser polarizadas entre empregador-vilão e empregado-vítima. A Justiça do Trabalho, mais do que em socorro aos empregados, também deve socorrer os bons empregadores quando a estes assista razão, pois, doutro modo, verifica-se uma atuação desprovida de lógica pelo magistrado e de compromisso ético pelo trabalhador, fato que assume especial relevância no contexto de uma crise da moralidade que a sociedade contemporânea experimenta.
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