4.1 A colheita da prova oral no processo do trabalho
4.1.1 Considerações sobre o acolhimento da contradita, a aplicação da súmula nº
Mauro Schiavi111 conceitua testemunha como sendo a “pessoa física, capaz, estranha e isenta com relação às partes, que vem a juízo trazer as suas per cepções sensoriais a
respeito de um fato relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio”. Esse
conceito, mais ou menos seguido por toda a doutrina juslaboralista, traz em si mesmo a fonte do problema, na medida em que é difícil a conciliação das percepções sensoriais com a isenção em relação às partes, sendo comum, na prática, que a relação com uma das partes conduza alguém a juízo para testemunhar fatos dos quais não tenha conhecimento.
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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região. Vara do trabalho de Santa Luzia. Ata de audiência do dia 05.08.2011. Processo nº 0000706-34.2010.5.03.0095. Juiz Mauro Elvas Falcão Carneiro.
O Processo do Trabalho traz em si uma peculiaridade, qual seja: a suma relevância da prova testemunhal. É que o litígio trabalhista, quase sempre, versa sobre questões fáticas, acompanhadas, diariamente, por trabalhadores que laboram em um mesmo posto de trabalho. Some-se a essa questão o fato de que o contrato de trabalho é um contrato realidade, de forma que mesmo havendo o ônus para o empregador de realizar certas comprovações na instrução processual, devem-se ponderar as alegações das testemunhas de forma que se preze pelo primado da realidade (seria, por exemplo, o caso em que as testemunhas contradizem os cartões de ponto adulterados pelo empregador). Por outro lado, o empregador, quase sempre, encontra-se afastado do contato com seus empregados, desenrolando-se os fatos relativos à relação empregatícia sob a vigilância de seus prepostos.
O que se verifica, portanto, é que a mais falível de todas as provas é a mais relevante no contexto do Processo do Trabalho. Esse fator, por si só, é preocupante o suficiente quando se pensa que o contexto-histórico cultural brasileiro não favoreceu a formação de uma moralidade e de um compromisso ético112 suficiente para impedir que o favorecimento por estima ou interesse se sobreponha à realidade dos fatos nos depoimentos das testemunhas. Com efeito, pensar que o simples compromisso prestado pela testemunha antes de seu depoimento é suficiente para que se considerem verídicos os fatos por ela afirmados é, no mínimo, ingenuidade. É que o compromisso com a verdade prestado antes do depoimento remete aos tempos em que esse juramente era feito perante a Bíblia, e que o medo das implicações da mentira, do inferno, causavam aos religiosos. Com a mudança dos tempos, nem mesmo uma sanção bem mais próxima, como as sanções penais do crime de falso testemunho, é suficiente para impedir testemunhas compromissadas mais com a versão de uma das partes do que com os fatos de que ela tenha conhecimento, ou com a própria verdade (aqui ressalvando que a verdade apreendida pela testemunha é aquela já transformada por suas percepções sensoriais). É como ensina Manoel Antônio Teixeira Filho113:
(...) mas o descrédito que se tem manifestado quanto a esse meio de prova reside, exatamente, na possibilidade de essa realidade ser subvertida, contrafeita, em virtude de certas regras de conveniência da própria testemunha ou da parte que a apresentou em juízo. Ninguém ignora, aliás, a existência de testemunhas profissionais, que tanto mal causam à honorabilidade e ao conteúdo ético do processo judicial. Nem mesmo o compromisso que elas prestam ao início da inquirição, e a advertência que
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ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
113 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. Vol.
recebem quanto ás sanções penais que incidirão no caso de fazerem afirmações falsas, calarem ou ocultarem a verdade (CPC, art. 415 e parágrafo único) produzem o efeito intimidante pretendido pelo legislador.
Em que pesem essas considerações, não existe uma alternativa à prova testemunhal, sendo ela imprescindível para a elucidação dos casos submetidos à apreciação da Justiça Trabalhista. Dessa forma incumbe aos operadores do Direito a função de procurar maneiras de aperfeiçoar as técnicas de colheita dos depoimentos, bem assim como estabelecer critérios mais racionais e menos piedosos de avaliação das provas, como meio de não se coonestar com subversões da realidade promovidas pelas testemunhas, pelo único motivo da “dificuldade” na produção probatória pelo obreiro reclamante.
Manoel Antônio Teixeira Filho114 indica três causas do descompasso entre os fatos narrados pela testemunha como suas percepções sensoriais e a realidade na formação das crenças do magistrado, quais sejam: a) a intenção deliberada da testemunha de falsear a realidade; b) a firmeza com que os fatos controvertidos são narrados, embora a testemunha não tivesse certeza quanto à realidade dos mesmos; e c) suposição de que as suas declarações eram efetivamente verdadeiras (o caso das falsas memórias).
Ciente dessa possibilidade, e com o fito de combatê-la, ainda que em parte, a CLT estabeleceu de forma sumária, em seu artigo 829115, uma hipótese de impedimento (parentesco até o terceiro grau civil com uma das partes) e uma de suspeição (amizade íntima ou inimizade capital) da testemunha. Importante diferenciar que as incapacidades e os impedimentos são de natureza objetiva, ao passo que as suspeições referem-se á fatores subjetivos.
Tendo em vista a precariedade com que a matéria fora abordada, e por força do artigo 769, da CLT, aplicam-se subsidiariamente ao processo do trabalho as disposições do artigo 405 do CPC, que estabelece que todos podem depor como testemunha, exceto os incapazes (§1º116), os impedidos (§2º117) e os suspeitos (§3º118) das testemunhas.
114 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. Vol.
II. Pg. 1094.
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Art. 829 - A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto-Lei n° 5.452 de 1º de maio de 1943. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 31.01.2013).
116 § 1o São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade
Além das hipóteses expressamente previstas em lei, é comum que na prática judiciária sejam formuladas contraditas de testemunhas em virtude do exercício de cargo de confiança na empresa, pelo fato da testemunha litigar em face do mesmo empregador e pela troca de favores, quando a testemunha do reclamante é beneficiada pelo testemunho deste em ação própria. Sem embargo, a previsão do artigo 405 do CPC é uma norma restritiva de direitos, e como tal, não comporta interpretação extensiva do rol ali elencado. Assim, em que pese a aparente vida autônoma dessas contraditas formuladas especialmente nas audiências trabalhistas, fato é que o fundamento de sua existência reside nas próprias previsões da norma processual cível. Nesse sentido:
Amiúde se tem contraditado a testemunha apresentada pelo empregado, sob o argumento de que ela também ajuizou ação em face do mesmo empregador-réu. O fundamento dessa contradita, todavia, não possui previsão legal. É necessário, desde logo, rememorar que a declaração contida no art. 339, do CPC, de que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. Por esse motivo, o caput do art. 405, do mesmo Código, enuncia o
princípio de que “Podem depor como testemunha todas as pessoas” (destacamos),
conquanto, logo em seguida, aponte algumas exceções compreendendo os incapazes, os impedidos e os suspeitos. Essas exceções legais, por sua natureza, devem receber interpretação restritiva, sendo aberrante qualquer interpretação ampliativa dos casos em que as pessoas não podem depor em juízo como testemunhas. No elenco dessas
exceções não figura o “possuir ação diante do mesmo réu”. Por esse motivo,
afirmamos, há pouco, que esse fundamento da contradita não possui previsão legal. O que, na verdade, pretende-se dizer com esse fundamento é que a pessoa seria amiga íntima do autor ou inimiga capital do réu, ou que teria interesse no objeto do litígio – situações que, sem dúvida, estão previstas no art. 405 do CPC.119
O que se perscruta, pois, quando da contradita de determinada testemunha é configurar o seu interesse na causa, seja por meio da amizade ou inimizade com uma das partes, seja por
está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. (BRASIL. Código de Processo Civil – Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 31.01.2013).
117 § 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral,
até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. (BRASIL. Código de Processo Civil – Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 31.01.2013).
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§ 3o São suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. (BRASIL. Código de Processo Civil – Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 31.01.2013).
119 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. Vol.
causas pessoais. Nesse contexto, surgem as controversas figuras da troca de favores e da testemunha que litiga em face do mesmo empregador.
Analisando os casos trazidos no tópico anterior, verifica-se, basicamente, que nos casos 1, 2 e 3, as testemunhas litigavam em face do mesmo empregador, funcionando os autores de uma reclamação como testemunhas de suas testemunhas, nas ações destas. O agravante genérico é que em todos os casos as testemunhas moviam ações com os mesmos pedidos e causas de pedir (ainda que os fatos que deram ensejo à causa de pedir sofressem pequenas variações). Os agravantes específicos é que no caso 2, a testemunha além de demandar em face da empresa pelos mesmos fundamentos, formulara pedido de indenização por danos morais sofridos, ou seja, a empresa, pelo menos na alegação da reclamante, havia lhe imputado danos de matiz psicológica, ofendido seus direitos personalíssimos, causando- lhe dor, sofrimento. O agravante do caso três é que autor e testemunhas eram cúmplices em situação fática que ensejou sua demissão por justa causa, sendo óbvio o interesse pessoal de cada um deles no deslinde da ação do outro.
Tratando da questão da testemunha que litiga em face do mesmo empregador, concorda-se inteiramente que esse fato, por si só, não configure interesse na causa, de forma que não se possa admitir a contradita da testemunha só por esse fundamento. Essa, inclusive, é a ilação que se colhe da Súmula 357120, do TST.
Contudo, conforme sabido, as súmulas têm assumido a função de fontes do direito, na medida em que possuem efeito vinculante pelo menos em relação às decisões prolatadas pelo Tribunal que as editou, bem assim como exercem uma coação indireta sobre todas as instâncias inferiores, ante a possibilidade de reforma do julgado. Nesta senda a interpretação das disposições sumulares segue as regras hermenêuticas que norteiam a interpretação das leis. A súmula, portanto, enquanto resultado da interpretação formulada por certo tribunal, é ela mesma, objeto de interpretação121. Nesse sentido:
120 Nº 357 - TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO - Não torna suspeita
a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 357. Res. 76/1997. DJ 19.12.1997)
121
Nesse aspecto, as Súmulas têm uma dúplice função: além de reforçar o poder dos tribunais, por um lado, representam a palavra final da jurisdição acerca do sentido das normas; por outro , quando editadas contra a lei ou contra a Constituição, quebram a dicotomia legislação-jurisdição a partir da concentração do processo de produção-decisão das normas em um único órgão. (STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no Direito
brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2° ed. Porto
A padronização de conduta não se confunde com regra de conduta, cuja característica harmoniza-se com os instrumentos legiferantes. Se a súmula do tribunal superior adquire por si só uma coercibilidade subjetiva, dada a modificação que se promove na instância máxima de decisão em grau inferior que contrarie a previsão sumulada, o efeito vinculante preenche a lacuna objetiva que faltava. Ainda assim, padroniza-se uma conduta, pois o que se vincula é uma interpretação e não uma regra. Por essa razão, a súmula não ultrapassa a barreira de instrumento auxiliar de lei, atuando de forma a se esclarecer a matéria tratada prescrita em lei (dada sua complexidade ou dúvida).122
Pois bem, nesta senda importa observar que não existem palavras inúteis também na súmula, ou seja, mesmo que algumas súmulas se destinem, unicamente, a evidenciar obviedades, todas as palavras nela presentes devem ser consideradas quando de sua interpretação. É nesse sentido que a palavra “simples”, em “o simples fato de estar litigando ou ter litigado” surge como uma porta para que o magistrado considere outras causas determinantes para que a testemunha não tenha a isenção de ânimo necessário à função que se presta.
Nessa ordem de ideias, imperioso destacar que a existência de uma demanda ajuizada pela testemunha, realmente não a torna suspeita, mas que é totalmente diferente a situação que a ação ajuizada possua os mesmos pedidos ou causas de pedir. Verifique-se, por exemplo, o caso 1, nele todas as testemunhas possuíam ação ajuizada em face do mesmo réu, com o mesmo pedido (reconhecimento do vínculo empregatício), estando ainda assistidas pelo mesmo advogado. É evidente, pois, que todas possuíam interesse na causa, na medida em que o reconhecimento do vínculo empregatício em uma das demandas, mesmo que não implicasse nesse reconhecimento em relação às demais, seria, pelo menos, um caso paradigmático para se contestar eventual decisão que não reconhecesse o referido vínculo. Evidenciando esse ânimo, enquanto estado de espírito, ou estado de consciência voluntário na consecução de um objetivo, o autor foi testemunha de suas testemunhas em seus próprios processos, ou seja, observa-se que um procurador juntou um grupo de reclamantes na mesma situação e todos se encontravam unidos pelo propósito de ver reconhecidos seus vínculos empregatícios. Resta evidente, portanto, o interesse real na causa.
No caso 2, a situação se agrava, pois além de se aplicarem aqui os argumentos formulados quando da análise do caso 1, verifica-se que uma das testemunhas postulava
indenização por danos morais em face da empresa. Ora, seria no mínimo ingenuidade reconhecer que alguém, mesmo alegando se sentir ofendida por certa conduta da empresa, pudesse ter objetividade em seu testemunho a tal ponto de não se deixar influenciar pelas mágoas guardadas. A situação mais inverossímil é o fato de que se validou o testemunho dessa pessoa pelo fato desta ter alegado não se sentir mais ofendida com a empresa, denotando-se, pois, que não subsistiriam mais fundamentos para a indenização, uma vez que sanado o dano. Posteriormente, contudo, a empresa veio a ser condenada pelo dano moral causado à autora, ou seja, não existe um padrão lógico, na medida em que se aceitam como verdadeiras duas proposições contraditórias simplesmente porque a situação, ou a necessidade de um protecionismo, requer que estas sejam consideradas válidas. Em termos de justificação das decisões judiciais (especialmente porque se tratava do mesmo magistrado), a formação de uma crença no sentido de que a testemunha não mais estaria ofendida com a empresa, necessária à justificação da decisão que refuta a contradita, afasta, necessariamente, a afirmação de que persiste o dano indenizável, utilizada para a justificação da crença de que a empresa seria devedora de uma indenização por danos morais.
No caso 3 o interesse da testemunha na causa é tão evidente que foi reconhecido pelo próprio magistrado. Sendo autor e testemunha cúmplices nos fatos que nortearam a aplicação da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, sendo ambos autores de demanda com os mesmos pedidos e causa de pedir, e únicas testemunhas conduzidas de forma recíproca a juízo não se poderia, sequer, considerar de que estes estivessem comprometidos mais com a verdade do que com suas próprias teses.
O que se afirma é que, ao contrário do que a prática judiciária revela, a Súmula 357 do TST não é uma máxima de aplicação automática, que coloque o juiz na cômoda posição de não investigar outras causas, mesmo que diretamente ligadas à própria ação movida pela testemunha, que a torne suspeita para a função que se pretende prestar. Melhor explicando, a existência de uma demanda ajuizada pela testemunha não é o ponto determinante para sua suspeição, mas sim os contornos em que se deu o ajuizamento dessa ação, sendo determinante, por exemplo, a identidade dos pleitos, as mágoas decorrentes do contrato de trabalho ou o fomento pela parte aos interesses das testemunhas (testemunhas subornadas, com dinheiro ou com o retorno de um bom testemunho com outro em ação própria123). O
123 “Eis um primeiro argumento para desconfiar, sistematicamente, da testemunha do reclamante. É ou não é
magistrado precisa ter a sensibilidade para apreender essas situações e o interesse de sair da cômoda posição de aplicar o Direito de uma forma automática. É como preceitua Marcelo Rodrigues Prata124.
(...) ao Juiz, sem embargos, não lhe é facultada a ingenuidade. Ele deve perquirir se há identidade de objeto e causa de pedir entre a reclamação da testemunha e da parte. Isso se verificando, haverá de ser ainda mais circunspecto ao analisar o depoimento. Visto que poderá existir um real interesse na causa por parte do depoente.
Por outro lado, e sob uma perspectiva diametralmente oposta, observa-se o comportamento dos magistrados quando dos casos 4, 5 e 6, os quais se referem às testemunhas apresentadas pelo empregador. A questão toda reside sobre a já mencionada aplicação automática do protecionismo na valoração das provas, o que, por todos os motivos anteriormente expostos, culmina numa quebra com a racionalidade das decisões judiciais, que passa a adotar fundamentos falhos e sustentá-los em virtude da necessidade de uma decisão que não prejudique o trabalhador (no sentido de garantir pelo menos algum de seus pleitos). Nesse sentido:
Contudo, é inegável que há uma força cultural quase irresistível nesse sentido, especialmente no que com a prova testemunhal: é inegável a existência de uma orientação, na praxe trabalhista, em favor de uma apreciação “piedosa” das
testemunhas do reclamante, em contraposição a uma apreciação “racional” das
testemunhas do reclamado. Evidência disso é fácil colher: é só verificar quantas sentenças trabalhistas são proferidas, onde os fatos em favor do reclamante são considerados como provados apenas porque as suas testemunhas assim o disseram e ponto.
Nessa ordem de ideias, o caso 4 versa sobre acatamento de contradita formulada em face de testemunha que funcionou como preposto em outra ação. Da mesma forma que o simples exercício do direito de ação em face da mesma empresa não torna a testemunha
verdadeiras que ele formula como fatos constitutivos dos direitos trabalhistas que pleiteia, ofereça a essa
potencial testemunha uma vantagem pecuniária (uma “ponta”) no caso de vitória na reclamação? Seria
inteiramente estúpido e ingênuo negar tal possibilidade. Mais ainda – e eis a influência decisiva da minha adoção daquela visão amarga da humanidade que expus – minha experiência (que reconheço não valer como evidência científica, mas é o que tenho a não a julgo como merecedora de ser inteiramente descartada), me faz crer que é mais provável ocorrer isso do que não. Eis um indício do comprometimento quase que inerente