Acolhimento do idoso em situação de risco social

Antevendo a tendência ao envelhecimento da população, característica esta, comum aos países que alcançam determinado nível de desenvolvimento econômico, o legislador constituinte buscou de alguma forma, promover o sustento daqueles que em razão da idade não mais estivessem aptos a competir por um posto no mercado de trabalho.

O art. 230 da Constituição Federal impõe ao Estado, à família e a toda a sociedade, o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua

“SEGURIDADE SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE. PESSOA MAIOR DO SEXO FEMININO DESIGNADA NA VIGÊNCIA DO DEC. N.º 89.312/84. FALECIMENTO DA SEGURADA INSTITUIDORA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.213/91. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. LEI N.º 8.213/91, ART. 16. A inscrição de dependente, maior, realizada antes da vigência da Lei 8.213/91, que restringiu a designação aos menores de 21 anos e aos maiores de 60, não gera direito adquirido, mas, tão-só, expectativa de direito. Destarte, não assiste direito adquirido à ora recorrente.”

Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial 495.191 - PE - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca – Decisão: 02.09.2003 - DJU: 29.09.2003.

participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo- lhes o direito à vida.

O art. 203 da Carta Magna estabelece que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância e à velhice. Garante, em seu inciso V, benefício de um salário mínimo ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

No âmbito da previdência social, além da aposentadoria por idade, a pensão por morte representa proteção aos idosos dependentes de segurado.

Pautado no fundamento da Dignidade da Pessoa Humana, o legislador infraconstitucional elaborou a Lei n.º 8.842/94, instituindo a política nacional do idoso, com objetivo de assegurar seus direitos sociais, considerando idoso a pessoa com mais de sessenta anos. Posteriormente regulamentada pelo Decreto n.º 1.948, de 3 de julho de 1996, que determinou a competência de cada um dos órgãos e entidades públicas na implementação dessa política. Em seu Art. 2.º , atribuiu ao Ministério da Previdência e Assistência Social o dever de estimular a criação de formas alternativas de atendimento não-asilar do idoso290, ressaltando-se que, por atendimento asilar, entende-se, nos termos deste Decreto, aquele em regime de internato291. Já a modalidade não-asilar foi descrita em rol exemplificativo como os centros de convivência, centros de cuidado diurno, casa-lar, oficina

290

Brasil. Decreto n.º 1.948/96. “Art. 2.º. Ao Ministério da Previdência e Assistência Social, pelos seus órgãos, compete:

I - coordenar as ações relativas à Política Nacional do Idoso;

II - promover a capacitação de recursos humanos para atendimento ao idoso;

III - participar em conjunto com os demais ministérios envolvidos, da formulação, acompanhamento e avaliação da Política Nacional do Idoso;

IV - estimular a criação de formas alternativas de atendimento não-asilar;

V - promover eventos específicos para discussão das questões relativas à velhice e ao envelhecimento;

VI - promover articulações inter e intraministeriais necessárias à implementação da Política Nacional do Idoso;

VII - coordenar, financiar e apoiar estudos, levantamentos, pesquisas e publicações sobre a situação social do idoso, diretamente ou em parceria com outros órgãos;

VIII - fomentar junto aos Estados, Distrito Federal, Municípios e organizações não-governamentais a prestação da assistência social aos idosos nas modalidades asilar e não-asilar”.

291

Brasil. Decreto n.º 1.948/96. “Art. 3.º [...] o atendimento, em regime de internato, ao idoso sem vínculo familiar ou sem condições de prover à própria subsistência de modo a satisfazer as suas necessidades de moradia, alimentação, saúde e convivência social. Parágrafo único. A assistência na modalidade asilar ocorre no caso da inexistência do grupo familiar, abandono, carência de recursos financeiros próprios ou da própria família.”

abrigada de trabalho, atendimento domiciliar292 ou outras formas de atendimento de iniciativas surgidas da própria comunidade e que visem à promoção e à integração da pessoa idosa na família e na sociedade.

A Política Nacional do Idoso deu ensejo à Lei n.º 10.741, de 01 de outubro de 2003. Trata-se do Estatuto do Idoso, diploma legal de caráter especial elaborado com o intuito de estabelecer direitos e deveres mais específicos à realidade do idoso no meio social293.

O Estatuto do Idoso, em seus arts. 4.º e 5.º, estabelece que nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei, sendo dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso, sob pena de responsabilidade294.

A redação dos mencionados artigos, com respaldo na obrigação constitucional atribuída a toda a sociedade pelo art. 230 da CF/88, tem levado alguns estudiosos do Direito a defenderem o surgimento de uma obrigação jurídica de acolhimento do idoso em situação de risco, imputável a todo e qualquer cidadão, conforme relata o promotor de Justiça Freitas Junior295. Na sua opinião, entretanto, o que o Estatuto do Idoso fez, foi impor a todos a observância ao princípio da solidariedade social, em especial quanto à obrigação que todo cidadão tem, de comunicar à autoridade competente qualquer forma de violação a esta Lei que tenha testemunhado ou de que tenha conhecimento296. Apenas para aqueles que possuam

292

Brasil. Decreto n.º 1.948/96. “Art. 4.º, V - atendimento domiciliar: é o serviço prestado ao idoso que vive só e seja dependente, a fim de suprir as suas necessidades da vida diária. Esse serviço é prestado em seu próprio lar, por profissionais da área de saúde ou por pessoas da própria comunidade”.

293

O Estatuto prevê proteção especial para o idoso, assim considerada a pessoa com mais de 60 anos de idade. Nos termos do art. 3.º: “É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.”

294

Brasil. Lei n.º 10.741/03. “Art. 4.º Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. § 1.º É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso. § 2.º As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados. Art. 5.º A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade à pessoa física ou jurídica nos termos da lei.”

295

FREITAS Jr. Roberto Mendes de. Direitos e Garantias do Idoso – Doutrina, Jurisprudência e Legislação. Del Rey: Belo Horizonte. 2008. p. 152.

296

Brasil. Lei n.º 10.741/03. “Art. 6.º. Todo cidadão tem o dever de comunicar à autoridade competente qualquer forma de violação a esta Lei que tenha testemunhado ou de que tenha conhecimento”.

dever legal para com o idoso, haverá, de fato, a obrigação de impedir qualquer resultado lesivo aos direitos e interesses deste.

O art. 35 do Estatuto do Idoso estabelece a necessidade de que seja firmado contrato de prestação de serviço entre o idoso ou seu representante legal e a entidade que o abrigar, facultando a esta, no caso de entidade filantrópica, a possibilidade de cobrar valor não superior a 70% (setenta por cento) de benefício recebido pelo idoso, para fim de custeio.

O art. 36, por sua vez, prevê nova figura jurídica no atendimento do idoso em situação de risco social: seu acolhimento por adulto ou núcleo familiar, que configura, para todos os efeitos legais, sua dependência econômica. Diz a norma:

O acolhimento de idosos em situação de risco social, por adulto ou núcleo familiar, caracteriza a dependência econômica, para os efeitos legais.

A questão que se coloca é se, no âmbito do Regime Geral, o idoso acolhido e financeiramente amparado pelo segurado, fará jus, no caso do falecimento deste, à pensão por morte. Ou seja, se a dependência a que se refere o Estatuto surtirá efeito no seio da legislação previdenciária.

Nossa posição é a de que, mesmo não tendo o Estatuto do Idoso conceituado satisfatoriamente o “acolhimento” do idoso, que tampouco foi regulamentado por lei posterior, traz elementos suficientes para que se caracterize sua condição de dependente previdenciário, quais sejam, a idéia de acolhimento, por adulto ou núcleo familiar, a exigência de que o idoso esteja em situação de risco social, a configuração de dependência econômica e a previsão expressa de efeitos legais desta.

Por idoso em situação de risco social deve-se entender aqueles que não têm garantida uma vida digna. Ou, nos termos do art. 43 do estatuto, o idoso que merece medida de proteção especial, como o acolhimento por pessoa ou família, é aquele que não tem garantidos os direitos reconhecidos pelo Estatuto297. Apenas estes poderão ser beneficiados pela caracterização do estado de dependência econômica.

297

Brasil. Lei n.º 10.741/03. “Art. 43. As medidas de proteção ao idoso são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento; III – em razão de sua condição pessoal.”

O acolhimento, espontâneo, necessariamente feito por adulto ou núcleo familiar e capaz de gerar dependência econômica para efeitos legais, pressupõe amparo material nos moldes do que se estabelece em relação aos familiares. Ao acolher o idoso em situação de risco social, o segurado assume o dever jurídico de protegê-lo, em lugar de sua família ou do Estado, estabelecendo- se, assim, uma relação familiar “fictícia”, ainda que eminente e estritamente do ponto de vista do dever de assistência material. Concordamos, assim, com o professor Aarão Miranda da Silva, para quem o dispositivo, ao prever “caracterização de dependência econômica”, exclui a dependência psíquica, emocional, alimentícia, jurídica e, ao consignar que esta surtirá efeitos legais, dispensa outros efeitos, como sociais, por exemplo, sem fazer qualquer restrição à forma legislativa, do que se infere que se aplica à legislação previdenciária298.

Horvath Junior, em análise preliminar do Estatuto do Idoso, afirma que o art. 36 do referido diploma “cria nova classe de dependentes”299.

O argumento de que a norma em questão demanda regulamentação para ser aplicada para fins previdenciários, ou mesmo tributários, a nosso ver não se sustenta, visto que o Estatuto trouxe elementos suficientes para que se reconheça o acolhimento capaz de caracterizar dependência econômica, diferenciando-o, inclusive, do abrigo do idoso, por entidade, mediante contrato oneroso, o qual é previsto no art. 35.

Assim, no nosso entender, ainda que não esteja arrolado como dependente previdenciário no art. 16 da Lei n.º 8.213/1991, o idoso acolhido faz jus à pensão por morte do segurado que o acolheu, por ser efetivamente dependente econômico do segurado e manter com este um vínculo familiar “fictício”.

Cumpre ainda ponderar que, se o idoso em situação de risco social, ao ser amparado materialmente por terceiro, deixa de fazer jus ao benefício assistencial de um salário mínimo, é porque este acolhimento configura relação familiar “fictícia”. De outra forma, deveria recebê-lo, já que este benefício é garantido somente ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 203, V, CF).

298 _{SILVA, Aarão Miranda da. O Idoso como dependente previsto no Estatuto do Idoso e os efeitos} previdenciários. 2007. <www.saraivajur.com.br> . Acesso em 06.mar.2008.

299

HORVATH JUNIOR, Miguel. Análise preliminar do estatuto do idoso (lei n.º 10.741, de 1.º de outubro de 2003). Revista de Direito Social, ano 4, n. 13, p. 11-15, jan/fev.2004. p. 14.

Ademais, a concepção de família, que antes dependia necessariamente da consangüinidade, hoje pode se basear em laços de afetividade e relação de reciprocidade, capazes de configurar o ânimo que distingue a relação familiar de outras relações sociais. A esse respeito, transcrevemos:

A forma que a família assume é linear. Ela se desenha e se redesenha no seu tempo e espaço de vida. Ocorrem a todo momento mudanças, processos de dissociação e associação, gerando novos arranjos e dinâmicas para responder a novas demandas de produção, trabalho, consumo, socialização, urbanização, etc.300

Para além da discussão acerca da natureza do vínculo jurídico que se estabelece entre o segurado e o idoso acolhido, o estatuto, lei posterior e especial, conferiu a este, expressamente e para todos os efeitos legais, a condição de dependente econômico. E, a exemplo do que ocorre com o menor tutelado, o idoso acolhido pode integrar o rol sem possuir relação de parentesco com o segurado. A legislação previdenciária está perfeitamente apta a incorporar o idoso acolhido por segurado como dependente previdenciário.

Negar o direito à pensão por morte ao idoso acolhido representaria, ainda, recolocá-lo em situação de necessidade, da qual havia sido retirado pelo segurado falecido, obrigando-o a recorrer à assistência social. Essa circunstância contrariaria toda a lógica do sistema de Seguridade Social, qual seja, de criar uma proteção previdenciária abrangente e eficaz, capaz de se adequar à realidade da vida social e assim oferecer segurança aos indivíduos, delegando à assistência social a função residual de cuidar daqueles totalmente desamparados.