nº 3.383. Voto do Rel Min Theori Albino Zavascki Publicado no DJe em 02 de setembro de 2010; e Idem Sentença Estrangeira Contestada nº 4.611 Voto do Rel Min João Otávio de Noronha Publicado no DJ em
4 COOPERAÇÃO INTERNACIONAL VIA AUXÍLIO DIRETO EM MATÉRIA DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
4.1 ACORDOS NA MODALIDADE ACA E AS LIMITAÇÕES DOS TRADICIONAIS INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO DIRETA ENTRE ÓRGÃOS ANTITRUSTE
Haja vista constrangimentos internacionais causados pelo exercício da jurisdição extraterritorial, já debatidos no Capítulo 1, os órgãos antitruste buscaram recorrer à cooperação internacional como antídoto. Assim, em 1976, os órgãos antitruste dos EUA e da Alemanha celebraram o primeiro acordo de cooperação em matéria antitruste (Antitrust Cooperation Agreement); e, desde então, diversos instrumentos nessa modalidade têm sido firmados 432. Conforme a Rede de Defesa da Concorrência Internacional (International Competition Network, doravante “ICN”), a grande maioria de tais acordos é inspirada nas
430 Explicaremos, em momento futuro, cada um dos termos.
431 “O ideal seria que a cooperação fosse efetivada diretamente, sem a obrigatoriedade de tramitação dos pedidos
pelas vias da autoridade [central] (que no Brasil é o Executivo) ou pela via diplomática.” (DIPP, Gilson. Prefácio. In: ARAUJO, Nadia de (Coord.). Cooperação Jurídica Internacional no Superior Tribunal de
Justiça. Comentários à Resolução no 9/2005. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2010. p. V.)
432 Em especial, em 1991, foi assinado o acordo EUA-CE e EUA-CANADA. Depois, estendeu-se para outros
países, abrindo-se uma rede para acordos com novos países. In: ZANETTIN, Bruno. Cooperation between
antitrust agencies at the international level. Oregon: Hart Publishing, 2002, p. 69. O acordo EUA-Brasil foi o
recomendações da OCDE em cooperação entre órgãos de defesa da concorrência, em particular a Recomendação de 1995, que é a última e mais detalhada433.
Os acordos firmados entre órgãos administrativos se incluem na cooperação em sua chamada modalidade direta434: a cooperação se dá diretamente entre os órgãos administrativos interessados. Dispensa-se, assim, o trâmite por um terceiro ator, como os agentes consulares, as representações diplomáticas e as Autoridades Centrais.
Os acordos assinados variam em detalhes, porém tendem a ter estrutura e dispositivos bastante semelhantes, eis que baseados no modelo da Recomendação da OCDE de 1995435. Quanto às suas disposições, os acordos contemplam, a depender do caso, as seguintes disposições para as partes, ou seja, os órgãos antitruste de cada Estado:
(i) notificação, pela qual partes se obrigam a notificar a outra sobre atividades de enforcement ligadas à concorrência iniciados em sua jurisdição e que possam afetar os interesses da outra parte, com o fito de evitar conflitos436. Observamos que, normalmente, os acordos incluem uma lista que enumera os casos (v.g., práticas anticompetitivas, fusões e aquisições, todas com conexão com o outro Estado signatário) e, a depender do caso, prazos para a notificação.
433 INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Co-operation between competition agencies in Cartel
Investigations: Report to the ICN Annual Conference. Moscou: ICN, maio 2007. Mimeo. p. 17. Disponível em:
<www.internationalcompetitionnetwork.org>. Acesso em: 10 dez. 2009.
434 Adjetivamos a modalidade de cooperação retratada utilizando, como sinônimos, o vocábulo “direta” e
“informal”, e deixamos de empregar o termo “administrativo”. Expliquemo-nos: enquanto há peças de doutrina, nacional e estrangeira, e textos de tratado que empregam a expressão “administrativa” para qualificar a cooperação direta e informal aqui retratada, existem doutrinadores, como Nadia de Araujo e Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, que empregam o termo para indicar figura distinta. Mais especificamente, tais autores se referem a uma subespécie de cooperação jurídica, aquela estabelecida entre órgãos administrativos, mesmo que dotadas de formalismos. Incluem no conceito, inclusive, o auxilio direto, tendo em vista que envolve, mediatamente, a autoridade central, que é, sim, órgão administrativo. Para evitar confusões, deixamos de usar nomenclatura, apesar de acreditarmos que contraposição jurídica versus administrativa seja útil. Em seu lugar, vamos contrapor os termos jurídica versus direta, e formal versus informal. Carolina Yumi de Souza limita-se a mesma distinção. Veja SOUZA, Carolina Yumi de. Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: considerações práticas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais: IBCCRIM. São Paulo: Revista dos Tribunais, a. 71, n. 16, mar./abr. 2008, p. 297-326.
435 INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Op. Cit., p. 17.
436 “Recommendation I. A. 1. When a Member country undertakes under its competition laws an investigation or
proceeding which may affect important interests of another Member country or countries, it should notify such Member country or countries, if possible in advance, and, in any event, at a time that would facilitate comments or consultations; such advance notification would enable the proceeding Member country, while retaining full freedom of ultimate decision, to take account of such views as the other Member country may wish to express and of such remedial action as the other Member country may find it feasible to take under its own laws, to deal with the anticompetitive practices;” (ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Revised Recommendation of the Council Concerning Effective
(ii) consultas e prevenção de conflitos, os quais normalmente constituem passo posterior à notificação, para que a parte solicite a outra consultas no sentido de resolver questões unilaterais e mútuas, de forma a prevenir conflitos437.
(iii) coordenação de atividades, pelo que as partes irão considerar a conveniência de coordenarem suas atividades de provimento de eficácia à lei (law enforcement) para matérias julgadas interrelacionadas438.
(iv) cooperação técnica439 e encontro de autoridades, as quais normalmente incluem troca de conhecimentos e experiências, programas de intercâmbios e de de ações de capacidades das autoridades (capacity-building), bem como reuniões e eventos periódicos entre autoridades de defesa da concorrência de ambas partes440.
(v) trocas de informações (via de regra, não confidenciais)441, que podem compreender informações simples, como notificações de condições mercadológicas, alterações normativas, de rotinas e prioridades das atividades de aplicação da lei e de políticas de defesa da concorrência; até assistência recíproca e compartilhamento de informações relativas a casos concretos.
(vi) negative comity, compromisso pelo qual cada parte se compromete a levar em consideração interesses importantes da outra parte quando da aplicação de suas leis. Resta implícita, nesse compromisso, a concordância da parte em deixar de aplicar sua legislação
437 Leia, nesse sentido, a Recommendation I. B. 4. e a Recommendation I. B. 5 da Recomendação da OCDE de
1995. Em: ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Revised Recommendation of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core
Cartels Affecting International Trade. Paris: OCDE, 1995.
438 “Recommendation I. A. 2. 2. Where two or more Member countries proceed against an anticompetitive
practice in international trade, they should endeavour to co-ordinate their action insofar as appropriate and practicable;”. (ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Op. Cit., 1995).
439 Para uma discussão sobre a conceituação e as modalidades de cooperação técnica internacional, ler:
SOARES, Guido. A Cooperação Técnica Internacional. MARCOVITCH, Jacques (Org.). In: Cooperação
Técnica Internacional - Estratégia e Gestão. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1994, p. 168-173.
440 “Recommendation III. 1. To examine periodically the progress made in the implementation of the present
Recommendation and to serve periodically or at the request of a Member country as a forum for exchanges of views on matters related to the Recommendation on the understanding that it will not reach conclusions on the conduct of individual enterprises or governments;”. (ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Op. Cit., 1995).
441 “Recommendation I. A. 3. Through consultations or otherwise, the Member countries should co-operate in
developing or applying mutually satisfactory and beneficial measures for dealing with anticompetitive practices in international trade. In this connection, they should supply each other with such relevant information on anticompetitive practices as their legitimate interests permit them to disclose; and should allow, subject to appropriate safeguards, including those relating to confidentiality, the disclosure of information to the competent authorities of Member countries by the other parties concerned, whether accomplished unilaterally or in the context of bilateral or multilateral understandings, unless such co-operation or disclosure would be contrary to significant national interests.” (ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Op. Cit., 1995).
antitruste quando tal ato seja compreendido como interferência indevida nos interesses soberanos legítimos do outro Estado signatário442.
(vii) positive comity, compromisso pelo qual uma parte pode: (i) notificar a outra quando acredita que práticas anticompetitivas estão sendo praticadas no território desta outra parte e, assim, afetando os interesses daquela; e (ii) solicitar a outra parte que aplique sua legislação, mesmo extraterritorialmente, de modo a prevenir eventual configuração de conflito de jurisdições443. Seu objetivo, assim, sempre é que a outra parte inicie atividades de enforcement. Aqui, está presente concepção adversa da do negative comity, eis que se compreende que o prejuízo poderá advir não da execução da lei pela outra parte, e sim de sua abstenção444445
Como mencionado no item (v) supra, os Antitrust Cooperation Agreements são caracterizados por prover apenas assistência para troca de informações não confidenciais. Em geral, tais instrumentos incluem uma cláusula para permitir que o órgão se recuse a prover informações protegido sobre o manto da confidencialidade segundo sua legislação doméstica. Tal característica faz com que os ACAs se diferenciem dos AMAAs, sendo aqueles comumentemente chamados de acordos de “primeira geração”, em contraposição a estes, conhecidos como de “segunda geração”446.
442 Não por outra razão, tais compromissos consubstanciam a clássica abordagem de limitar a aplicação
extraterritorial de leis de defesa da concorrência, quando a execução possa gerar conflitos. Segundo Lloyd e Vautier, será o negative comity doutrina de polidez e boas maneiras entre países, para evitar a criação de efeitos negativos na jurisdição de outros Estados. In: LLOYD, Peter John; VAUTIER, Kerrin M. Promoting
competition in global markets: a multi-national approach. Massachusetts: Edward Elgar. 1999, p. 37.
443 Leia, nesse sentido, as letras “a”, “b” e, em particular, “c” da Recommendation I. B. 5 da Recomendação da
OCDE de 1995. In: ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Revised Recommendation of the Council Concerning Effective Action Against
Hard Core Cartels Affecting International Trade. Paris: OCDE, 1995.
444 Os compromissos do positive comity, assim, representam um ponto de inflexão na abordagem tradicional de
exercício extraterritorial da legislação: antes se demanda do que se evita que Estados apliquem sua lei. In: Idem, ibidem. p. 38, e BERTRAND, Olivier; IVALDI, Marc. European Competition Policy in International
Markets. S.l.: s.n., nov. 2006. Mimeo. p. 10 et seq. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=951594>. Acesso em: 10 de dezembro de 2009.
445 Mesmo que o objetivo do positive comity seja que a parte provoque a atuação da outra parte, caso se acredite
que práticas anticompetitivas estejam sendo realizadas no território desta outra parte e possam afetar importantes interesses daquelas, caberá à parte demandada considerar cuidadosamente o pedido da parte demandante, restando a seu arbítrio discricionário iniciar as solicitadas atividades de aplicação da lei ou não.
Veja: as letras “b” e “c” da Recommendation I. B. 5 da Recomendação da OCDE de 1995. Em: ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Divisão de Competição. Op. Cit., 1995.
446 Nesse sentido: MARTINEZ, Ana Paula. Cooperação Internacional em Matéria de Defesa da Concorrência.
In: Revista de Direito Internacional e Econômico. Rio de Janeiro: Síntese, a. II, n. 7, abr./jun. 2004, p. 22. Ver ainda: INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Co-operation between competition agencies in
Cartel Investigations: Report to the ICN Annual Conference. Moscou: ICN, maio 2007, 2009. Mimeo. p. 18.
Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc348.pdf>. Acesso em: 10 de dezembro; OLIVEIRA, Gerner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 385; e JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrência: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais. Curitiba: Juruá, 2008, p. 247-248.
Quanto à efetividade prática da assistência informal em matéria concorrencial, segundo relato dos próprios órgãos administrativos, a cooperação tem sido usada para provimento de informações, mas ainda é muito limitada. Forte condicionante têm sido as restrições da confidencialidade447.
O tema das coordenações e notificações, ademais, tende a ser de particular sensibilidade448. A regra prevista nos ajustes internacionais de que os órgãos administrativos dividirão investigações e persecuções e se coordenarão, acaba, na prática, não suplantando regras de competência da legislação doméstica. Não por outra razão, são de pouca efetividade449.
Por fim, os ACAs não costumam conter disciplina sobre trocas de informações confidenciais. Para tanto, necessitar-se-ia de regras que obrigassem o compartilhamento de dados e documentos protegidos sob o manto da confidencialidade. Ou seja, seria indispensável que a incorporação dos acordos se desse de forma a que suas disposições pudessem derrogar eventuais leis internas existentes com as quais fosse contrária.
No Brasil, as autoridades nacionais já firmaram ACAs com: Argentina450, Canadá451, Chile452, Comissão Europeia453, Estados Unidos da América454, Portugal455 e Rússia456. Além
447 Veja INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Co-operation between competition agencies in Cartel Investigations: Report to the ICN Annual Conference. Moscou: ICN, maio 2007, 2009. Mimeo. p. 9.
Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc348.pdf>. Acesso em: 10 de dezembro.
448 Para melhor compreensão sobre o tema, ver: JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrência: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais. Curitiba: Juruá, 2008, p. 251 et
seq.
449 Ver: INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Op. Cit. p. 14.
450 BRASIL. Decreto Legislativo nº 264, de 18 de setembro de 2008. Aprova o texto do Acordo de Cooperação
entre a República Federativa do Brasil e República Argentina Relativo à Cooperação entre suas Autoridades de Defesa da Concorrência na Aplicação de suas Leis de Concorrência, celebrado em Buenos Aires,em 16 de outubro de 2003. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decleg/2008/decretolegislativo-264-18- setembro-2008-580865-publicacaooriginal-103710-pl.html>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
451 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ministério da Fazenda. Secretaria de
Acompanhamento Econômico. Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Decide o seguinte.
Entendimento de Cooperação entre o Conselho da Concorrência, Agência de Defesa da Concorrência do Governo do Canadá e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda do Governo da República Federativa do Brasil, acerca da Aplicação de suas respectivas Normas de Defesa da Concorrência, de 13 de maio de 2008. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ34431BE8ITEMIDA9EA8F7D13D249C1BF0F20E752606414PTB RNN.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
452 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ministério da Fazenda. Secretaria de
Acompanhamento Econômico. Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Decide o seguinte.
Entendimento de Cooperação entre a Fiscalía Nacional Económica do Chile e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda do Governo da República Federativa do Brasil, acerca da Aplicação de suas respectivas Normas de Defesa da Concorrência, de outubro de 2008.
disso, assinaram instrumentos regionais no âmbito do Mercosul457. Sua assinatura se dá com base em previsão na Lei nº 8.884, de 1994, que assim prevê:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ34431BE8ITEMIDA9EA8F7D13D249C1BF0F20E752606414PTB RNN.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
453 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ministério da Fazenda. Secretaria de
Acompanhamento Econômico. Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Alcança o seguinte acordo. Memorando de Entendimento de Cooperação entre o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda do Governo da República Federativa do Brasil e o Diretório-Geral para a Competição da Comissão Europeia, de 8 de outubro de 2009. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ34431BE8ITEMIDA9EA8F7D13D249C1BF0F20E752606414PTB RNN.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
454BRASIL. Decreto nº 4.702, de 21 de maio de 2003. Promulga o Acordo entre o Governo da República
Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América Relativo à Cooperação entre suas Autoridades de Defesa da Concorrência na Aplicação de suas Leis de Concorrência. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4702.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
455 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ministério da Fazenda. Secretaria de
Acompanhamento Econômico. Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Celebra o presente
Protocolo de Cooperação Técnica, medidas as cláusulas e condições seguintes sujeitando-se o CADE, a SDE e a SEAE, no que couber, aos dispositivos da Lei no 8.666, de 21 de junho 1993 e posteriores alterações. Protocolo de Cooperação Técnica entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda do Governo da República Federativa do Brasil e a Autoridade de Concorrência
de Portugal, de 2005. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ34431BE8ITEMIDA9EA8F7D13D249C1BF0F20E752606414PTB RNN.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
456 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ministério da Fazenda. Secretaria de
Acompanhamento Econômico. Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Acorda o seguinte.
Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da Federação da Rússia sobre Cooperação na área da Política de Concorrência, de 12 de dezembro de 2001. Disponível
em:<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ34431BE8ITEMIDA9EA8F7D13D249C1BF0F20E752606414P TBRNN.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
457 BRASIL. Decreto nº 3.602, de 18 de setembro de 2000. Promulga o Protocolo de Defesa da Concorrência
do Mercosul, assinado em Fortaleza, em 17 de dezembro de 1996, e seu Anexo, assinado em Assunção, em 18 de junho de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3602.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012; e Idem. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ministério da Fazenda. Secretaria de Acompanhamento Econômico. Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Alcança o seguinte acordo. Memorando de Entendimento de Cooperação entre o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda do Governo da República Federativa do Brasil e o Diretório-Geral para a Competição da Comissão Europeia, de 8 de outubro de 2009. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ34431BE8ITEMIDA9EA8F7D13D249C1BF0F20E752606414PTB RNN.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
Frisamos que, em dezembro de 2010, o Conselho do Mercado Comum exarou a decisão MERCOSUL/CMC/DEC 43. A decisão aprovou o texto do novo "Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul”, que revoga o Protocolo de Fortaleza de 1996. A revisão da disciplina normativa da defesa da concorrência no âmbito regional foi proposta pelo Brasil, como parte de sua agenda na Presidência Pro-Tempore do Mercosul. Após a assinatura, o Acordo foi submetido à aprovação do Congresso Nacional brasileiro, para que pudesse ser ratificado. In: MERCOSUL. Conselho do Mercado Comum. Decisão MERCOSUL/CMC/DEC. nº
43/10, de 16 de dezembro de 2010. Decide aprovar o texto do novo "Acordo de Defesa da Concorrência do
Mercosul”. Disponível em: <www.seae.fazenda.gov.br/central/mercosul-cmc-dec-no-43-10.pdf>. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
Para reflexões sobre a revisão do Protocolo de Fortaleza, ver: LOULA, Maria Rosa de Guimarães; ARANOVICH, Tatiana de Campos. Para uma Reforma do Protocolo de Fortaleza. In: Debates em Direito da
Lei nº 8.884, de 1994
“Art. 7º Compete ao Plenário do Cade: (...)
XVI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais;”(grifo nosso)
Já na nova Lei nº 12.529, de 2011, a firmatura desses instrumentos está assim prevista:
Lei nº 12.529, de 2011
“Art. 10. Compete ao Presidente do Tribunal: (...)
XI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais;
De modo geral, tais acordos têm formato razoavelmente simétrico e incluem compromissos semelhantes. Contemplam, a depender do caso, as disposições clássicas de ACAs para as partes, ou seja, os órgãos antitruste de cada Estado. O quadro da página seguinte sistematiza o conteúdo de cada um desses acordos:
CONTRA-