Após uma análise da legislação protetiva, irá se analisar o adicional e a previsão previdenciária, mais precisamente, a aposentadoria especial, quando há presente e reconhecidamente o nexo de trabalho com a atividade penosa.
Para a fundamentação de um adicional, o que se leva em conta é a existência de riscos à integridade física ou à saúde do trabalhador, e, apesar da omissão em relação ao trabalho penoso, isso não se altera nesta condição (MARQUES, 2007).
Tendo em vista a omissão legal, existem duas espécies que pode se aplicar o adicional ao trabalho penoso, as quais são a contratual e a convencional, tratando- se de ato volitivo, ou seja, que depende da vontade do trabalhador versus empregador. Marques (2007) ainda destaca que há outra hipótese, a qual permite que seja regulamentado tal dispositivo, o mandado de injunção.
Salienta-se outro ponto dentro desta problemática, o dispositivo constitucional trata apenas do adicional, não esclarecendo se o pagamento do adicional se dará da atividade penosa ou do trabalho em ambiente penoso. Uma vez que se pode ter atividade e ambiente penoso concomitantemente, ou ter apenas a atividade penosa em ambiente que não seja penoso, o que deve ser avaliado caso a caso (MARQUES, 2007).
Nesse sentido, Marques (2007, p. 179), esclarece que “O que vai trazer o fator compensatório da remuneração será a atividade desenvolvida pelo trabalhador,
pois o termo está associado ao que desgasta e atinge o sentimento e a condição digna da pessoa humana”.
“A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição devida ao segurado que tiver laborado durante toda a jornada de trabalho”, de maneira não intermitente e não ocasional, em locais considerados nocivos à integridade mental ou física, e/ou à saúde, durante 15, 20 ou 25 anos (Rúbia Zanotelli de Alvarenga, 2010, p. 1).
Saliba e Corrêa (2009, p. 201 apud ALVARENGA, 2010, p. 1), ensinam que a aposentadoria pretende “compensar o trabalhador, que labora em condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, conferindo-lhe a aposentadoria em menor tempo”.
Segundo Martins (2009, p. 353 apud ALVARENGA, 2010, p. 2), a aposentadoria especial é “um benefício de natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que desempenha atividade com riscos superiores aos normais”.
A Lei n. 3.807/60, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), em seu artigo 31, é que instituiu a aposentadoria especial. Contudo, a referido Lei previu tal espécie de aposentadoria, mas, ficou a critério do Poder Executivo para que identificasse as atividades que seriam contempladas, o que se deu, inicialmente, por meio do Decreto n. 53.831/64 (MARQUES, 2007).
A aposentadoria especial requer para que seja concedida, que o trabalhador comprove que de fato era exposto à agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associar os agentes capazes de alguma forma ocasionar danos à sua saúde e/ou à sua integridade física no ambiente de trabalho. Além disso, deve comprovar o tempo de trabalho permanente, ou seja, não intermitente nem ocasional, e também, o tempo de trabalho de 15, 20 ou 25 anos (ALVARENGA, 2010).
Desta forma, não são todas as atividades que fazem jus a aposentadoria especial. Assim, em setembro de 2003, o Poder Executivo editou o Decreto nº 4.827, que reconheceu que a caracterização e a comprovação do tempo de serviço sob condições especiais obedecerão ao disposto na norma que estiver em vigor na época da prestação da atividade (Carlos Alberto Pereira de Castro; João Batista Lazzari, 2012).
As condições geradoras do direito à aposentadoria especial são comprovadas através de demonstrações ambientais que caracterizam a efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Estas informações juntamente com o histórico- laboral do trabalhador, monitoramento biológico, dados administrativos e demais documentos, compõem o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que deverá ser elaborado pela empresa, conforme o modelo instituído pelo INSS (CASTRO; LAZZARI, 2012).
Wladimir Novaes Martinez (apud CASTRO; LAZZARI, p. 633, 2012), destaca o objetivo da criação do PPP:
Ele tem por objetivo propiciar à perícia médica do INSS informações pormenorizadas sobre o ambiente operacional e as condições de trabalho, controle do exercício laboral, troca de informações sobre as doenças ocupacionais, supervisão da aplicação das normas legais regulamentadoras da saúde, medicina e segurança do trabalho.
O direito que o segurado tem de ser incluído na condição de real cidadão é consubstanciado entre a dignidade da pessoa humana e o Direito Previdenciário, que sinalizam tal reconhecimento. Desta forma, é inaceitável que a cidadania se dê sem a extensão plena do benefício da aposentadoria especial a todos os segurados pelo regime geral da previdência social, que laboram em condições nocivas à sua integridade física ou à sua saúde. Aliás, “o Estado possui o importante papel de, ao positivar as normas jurídicas, estimular o bem-estar da população e o desenvolvimento social e humano” (ALVARENGA, 2010, p. 3).
A condição de trabalho reflete o seu ambiente, que pode condicionar a capacidade produtiva da pessoa humana, com violação ou não da sua integridade, em decorrência dos fatores que interferem na execução da atividade de labor, tais como agentes químicos, físicos, biológicos, entre tantos.
No que se refere à atividade permanente ou habitual, esta compreende a atividade exercida de maneira não intermitente nem ocasional. Trata-se da atividade que em exposição ao agente nocivo, não se desvincula da prestação do serviço ou da produção do bem (ALVARENGA, 2010).
Em razão de uma controvérsia de que o INSS exigia um limite mínimo de 50 anos de idade, para que pudesse conceder a aposentadoria especial, foi emitido um parecer, CJ/MPAS n. 223, de 31 de agosto de 1995, que determinou a concessão de tal espécie de aposentadoria, sem que fosse exigido um limite de idade, quando se tratar de atividade penosa, conforme o art. 57 da Lei n. 8.213/91 (MARQUES, 2007).
De acordo com Marques (2007) e segundo a Lei n. 8.213/91, seria ilegal estabelecer limite de idade para a aposentadoria especial. Desta forma, firmou-se no conselho de Recurso da Previdência Social jurisprudência com o entendimento do descabimento de tal exigência.
Ibrahim (2009, p. 554 apud ALVARENGA, 2010, p. 3) observa quanto ao tempo de exposição do trabalhador aos agentes nocivos, referindo que:
O tempo de exposição será importante para observar o grau de nocividade do agente – a identificação da atividade como nociva dependerá da relação de intensidade do agente com o tempo total de exposição – quanto maior a concentração do agente nocivo, menor o tempo necessário de exposição, e vice versa.
Marques (2007) observa que a Previdência Social reconhece o trabalho penoso como fator de risco ocupacional, e, garante ao trabalhador que, em serviço, contraiu doença profissional ser afastado da atividade e, da mesma forma, garante benefício previdenciário do auxílio-doença ou auxílio-acidente, uma vez que comprovado o nexo com a atividade laboral exercida pelo trabalhador.
Alvarenga (2010, p. 4) adverte que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário, uma vez que este somente se aplica à aposentadoria por tempo de contribuição e por idade. Desta forma, a aposentadoria especial está regulamentada:
[...] no art. 201, § 1, da CF/88, art. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e art. 64 a 70 do regulamento da previdência social (Decreto nº 3.048/99) e não pode ser acumulada com nenhum outro benefício previdenciário do regime geral de previdência social (RGPS), especialmente com o auxílio acidente e com a aposentadoria, pois o art. 124, inciso II da Lei nº 8.213/91 proíbe a acumulação de mais de uma aposentadoria. E o seu pagamento consiste numa renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício, conforme preceitua o art. 57, § 1, da Lei nº 8.213/91.
Alvarenga (2010, p. 8-9) esclarece o que vem a ser agentes físicos, agentes químicos e agentes biológicos, definindo:
Os agentes físicos compreendem: ruídos, vibrações, calor, pressões anormais, radiações ionizantes ou não ionizantes, eletricidade, eletromagnetismo, umidade, temperaturas anormais, iluminação, etc. Os agentes químicos compreendem assim: poeiras, gases, vapores, névoas, neblinas; fumos, óleos contendo hidrocarbonetos, etc.
Os agentes biológicos são os “microorganismos”, como: bactérias, fungos, bacilos, vírus, vermes, parasitas, etc.
Quando, além dos padrões de trabalho desenvolvidos no dia-a-dia laboral, a atividade acarreta desgaste mental ou físico ao trabalhador, se reconhece como trabalho penoso, já que esse tipo de atividade provoca sobrecarga psíquica e/ou física. Portanto, trata-se de uma atividade árdua e degradante, que agride a integridade física, a saúde e, por consequência, a dignidade do trabalhador. Alvarenga (2010, p. 10), exemplifica que “é possível citar a atividade desenvolvida pelo cortador de cano no horário da tarde, que labora exposto ao sol sob altas temperaturas.”
Segundo Marques (2007, p. 127-135 apud PETRUS, 2017, p. 65), a lei de benefícios da Previdência Social, Lei n. 8.213/91, trouxe inovações quando criou:
[...] um amplo rol de doenças ocupacionais, entre as quais se encontram os agentes patogênicos causadores de transtornos mentais e do comportamento relacionados ao trabalho, destacando-
se as doenças psíquicas como a depressão, o stress e a síndrome de burn-out. Assim, nesta legislação, o trabalho penoso é reconhecido como fator de risco ocupacional, e, diante do nexo estabelecido com a atividade laboral, o trabalhador tem direito a uma contagem especial do tempo de serviço em que exerceu a atividade penosa, ao afastamento do serviço e de receber o benefício do auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Assim, é necessário reconhecer o trabalho considerado penoso, para efeito de concessão da aposentadoria especial como meio de proteção à dignidade da pessoa humana do segurado, o qual, por grande parte de sua vida laboral dedicou- se a exercer esse tipo de labor (ALVARENGA, 2010).
Tendo em vista que ainda não existe nenhuma regulamentação legal do trabalho penoso e de seu respectivo adicional, tanto no campo trabalhista quanto previdenciário, fica a cargo do operador do direito, intérprete, decidir de acordo com a analogia, costumes e utilizando-se dos princípios gerais do direito, conforme se apresenta no próximo tópico.