Após a análise feita em relação à doutrina e legislação, neste tópico, neste tópico aborda-se a análise jurisprudencial, das decisões e do posicionamento dos Tribunais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho, no que se refere às demandas que buscam a integração do pagamento do adicional de penosidade à remuneração.
Analisando a jurisprudência do Tribunal Superior do trabalho, que trata de um Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, na qual o agravante postula o pagamento do adicional de penosidade, alegando desgaste físico e mental. A decisão tem a seguinte ementa:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
- ADICIONAL DE PENOSIDADE. Os arestos colacionados
na qual houve a instituição do adicional de penosidade pelo empregador, o que, segundo registrou o juízo regional, não ocorreu nos autos. Diante da existência de premissas fáticas diversas daquelas inscritas na decisão, recorrida não se afiguram específicos os arestos colacionados, atraindo a incidência obstativa da Súmula
nº 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
JORNADA REDUZIDA - PEDIDO DE ENQUADRAMENTO DE PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA NA ÁREA DE SAÚDE. A Corte regional que não reconhece o direito do reclamante, profissional de educação física, à jornada reduzida específica dos assistentes sociais, psicólogos e enfermeiros, ao fundamento de ausência de amparo legal, e de não comportar a norma de redução de jornada interpretação ampliativa, não desatende os termos do art. 5º da Constituição da República. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR - 1001317-80.2013.5.02.0292. Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma Data de Julgamento: 07/10/2015, Data de Publicação: DEJT 09/10/2015.
O agravante alegou que em virtude das atividades realizadas em seu trabalho, mantendo contato direto com menores infratores, que cometeram homicídio, violência e grave ameaça, sua atividade lhe causava enorme desgaste físico e mental, desta forma, entendia fazer jus a integração do adicional penoso à sua remuneração.
Tendo em vista que as argumentações apresentadas com a intenção de garantir o direito decorrente, de fato que não conseguiu comprovar nos autos e colacionou jurisprudência na qual ficou comprovada a instituição de tal adicional, pela empregadora, o mesmo não ocorreu no caso em análise, havendo dissenso de teses. Ainda, diante da inaplicabilidade do dispositivo constitucional que trata do trabalho penoso, ressaltou que se trata de norma de eficácia limitada e não autoaplicável. Desta forma, a decisão manteve-se, negando provimento ao agravo de instrumento.
Noutra jurisprudência, abaixo colacionada, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região, os recorrentes interpuseram recurso ordinário objetivando a concessão de cumulação dos adicionais insalubre e penoso, observa-se:
EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O acordo coletivo da categoria prevê expressamente a concessão do adicional de penosidade único de 40%, não cumulativo com adicional de insalubridade ou periculosidade que por ventura venham a receber, a todos os
empregados que aderirem ao presente acordo. Os empregados assinaram a declaração optando pelo recebimento do adicional de remuneração por atividade penosa. Assim, tem-se por considerada acertada a decisão de primeiro grau, entendendo-se pela impossibilidade do recebimento concomitante dos adicionais de insalubridade e penosidade, tendo em vista a previsão em norma coletiva. Recurso ordinário dos reclamantes improvido. RECURSO
ORDINÁRIO. RO - 0021504-16.2016.5.04.0018. RELATOR:
FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO. 8ª Turma. Data do Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação: 16/11/2017.
Conforme o que foi exposto até o momento, o adicional penoso é norma constitucional de eficácia limitada, portanto, depende de lei infraconstitucional para regulamentá-lo, mas há uma exceção, quando o mesmo é regulamentado através de acordo com convenção coletiva, como é o caso da jurisprudência colacionada.
Os reclamantes interpuseram o recurso para que o adicional de insalubridade seja cumulado ao penoso, porém, observa-se que os mesmos são beneficiados com o acordo coletivo da categoria, que prevê expressamente a concessão do adicional penoso único de 40%, não cumulativo com o adicional de periculosidade ou insalubridade, que por acaso venham a receber. Desta forma, a cumulação pleiteada é incabível, assim, por unanimidade, foi negado provimento ao recurso ordinário.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, entende ser inaplicável o adicional de penosidade, primeiro pela falta de legislação infraconstitucional e também, por não haver, neste caso concreto, acordo ou convenção coletiva, como se pode verificar:
ADICIONAL DE PENOSIDADE. AUSÊNCIA DE
REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. VERBA
INDEVIDA. O adicional de penosidade é norma de eficácia limitada, prevista no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal que exige, para sua plena eficácia, a existência de regulamentação infraconstitucional. Contudo, o Poder Legislativo ainda não regulamentou a matéria. Tampouco há previsão em norma convencional ou em regulamento interno da empresa a autorizar o deferimento da verba. Logo, não tendo a pretensão amparo legal, convencional ou previsão em regulamento interno da empresa, inviável o deferimento do adicional em questão. REEMBOLSO. DESPESAS COM HIGIENIZAÇÃO DE UNIFORMES. INDEFERIMENTO. Embora a troca de uniforme e a higienização ao início e término da jornada de trabalho consistam em obrigação contratual imposta pela recorrente, porquanto é ela intrínseca à atividade da empresa e regulada por normas de saúde
pública não deve figurar como ônus dela as despesas relativas à higienização de uniformes, já que se configuram como manutenção da roupa, mormente quando os instrumentos coletivos presentes no feito refiram-se a fornecimento, e não à higienização de uniformes. RECURSO ORDINÁRIO. RO - 0001333-06.2012.5.12.0002. Relatora Desembargadora: Gisele Pereira Alexandrino. 5ª Turma. Data do Julgamento: 04/12/2014. Data da publicação: 12/12/2014.
O recorrente, motorista de transporte urbano, alega que através de perícia realizada nos autos, faz jus ao adicional de penosidade, e que tal benesse se equipara às atividades perigosas e insalubres, não carecendo de norma regulamentadora.
O juízo entendeu que a parte não tem razão e ressalta a qualidade de norma de eficácia limitada do dispositivo constitucional do art. 7º, inciso XXIII, que para ter plena eficácia exige a existência de regulamentação infraconstitucional.
Adverte que, também, não há previsão em norma convencional ou em regulamento interno da empresa a autorizar o deferimento da verba pleiteada pelo recorrente. Portanto, diante da ausência de amparo legal, é inviável o deferimento do adicional de penosidade, negou provimento ao recurso.
Diante das jurisprudências colacionadas, notou-se que os Tribunais tem pacífico entre si o entendimento da não aplicação do adicional de penosidade, por falta de lei infraconstitucional. Salvo, nos casos em que houver acordo ou convenção coletiva que esteja previsto o pagamento do adicional de penosidade.
CONCLUSÃO
O adicional de penosidade é uma garantia conquistada pelo trabalhador, com a Constituição de 1988, norma esta, que vem abarcada no art. 7º, inciso XXIII, juntamente com mais dois institutos jurídicos, a insalubridade e a periculosidade. Porém, diversamente de tais institutos, o adicional penoso é norma de eficácia limitada.
Apesar do debate em torno do trabalho penoso estar inserido na Constituição da República Federativa do Brasil e em várias outras instâncias do ordenamento jurídico brasileiro, há um vazio jurídico, que ainda não confere diretrizes efetivas para o reconhecimento da penosidade no trabalho. Desta forma, alguns questionamentos surgem, o adicional de penosidade é de fato efetivo? Como os Tribunais do Trabalho estão se posicionando?
Diante destes questionamentos, primeiramente foi necessário estabelecer alguns parâmetros, uma vez que a lei é omissa. Buscou-se analisar a historicidade, a conceituação do trabalho penoso e os danos que este acarreta à saúde do trabalhador.
Assim, confirmou-se que o adicional de penosidade ainda não se efetivou no cenário trabalhista brasileiro por falta de lei infraconstitucional que o regule e disponha de como deve se efetivar esse direito aos trabalhadores. Porém, há ressalvas, quando houver acordo ou convenção pode-se proceder com o pagamento do adicional penoso aos trabalhadores.
Desta forma, conclui-se que o trabalho penoso é todo aquele trabalho que causa desgaste físico, emocional e mental, que é árduo, que traz sofrimento, cansaço, fadiga ao trabalhador, o que afeta a dignidade da pessoa humana.
O dispositivo que prevê o adicional de penosidade não é norma autoaplicável, e sim, de eficácia limitada, porém, nos casos em que houver acordo ou convenção de uma categoria, poderá sim ser pago o adicional de penosidade junto à remuneração do trabalhador, entendimento firmado pelos Tribunais Regionais e pelo Tribunal Superior do Trabalho.
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SÜSSEKIND, Arnoldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4. ed. (ampl. e atual.). Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
ANEXO A
DECRETO N° 4.307, de 28 de fevereiro de 1994.
Dispõe sobre os critérios para a concessão da Gratificação de Penosidade, Insalubridade e Risco de Vida.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, usando da competência privativa que lhe confere o art. 71, inciso III, da Constituição do Estado e tendo em vista o disposto no art. 36, da Lei Complementar nº 081, de 10 de março de 1993 e nos artigos 10 e 15, da Lei Complementar nº 093, de 06 de agosto de 1993,
D E C R E T A :
Art. 1º - O servidor público estadual fará jus à gratificação por prestação de serviços em locais penosos, insalubres ou com risco de vida, de acordo com o disposto no art. 36, da Lei Complementar nº 081, de 10 de março de 1993 e nos artigos 10 e 15, da Lei Complementar nº 93, de 06 de agosto de 1993.
§ 1º - Para efeitos deste Decreto, entende-se:
I - por atividades consideradas penosas, o trabalho árduo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, doloroso, rude e que exige a atenção constante e vigilância acima do comum;
II - por atividades consideradas insalubres, aquelas que, por sua própria natureza ou métodos de trabalho, expõem direta e permanentemente a agentes físicos, químicos ou biológicos, nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância;
III - por atividades executadas com risco de vida, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, expõem, a contínuo perigo, a vida.
§ 2º - A gratificação de risco de vida será concedida aos servidores lotados e em efetivo exercício nos seguintes locais:
I - centros de internação de adolescentes, autores de atos infracionais, vinculados à Secretaria de Estado da Justiça e Administração;
II - nas atividades de fiscalização relativas ao controle da qualidade do meio ambiente, preservação e restauração da flora e da fauna;
III - nas unidades de execução e tratamento penais, da Secretaria de Estado da Segurança Pública - SSP;
IV - nas Fundações ou Entidades Assistenciais que atuam com a triagem, guarda, encaminhamento e orientação de menores carentes, abandonados e com desvio de conduta, cujos servidores sejam dos Órgãos da Administração Direta, Autarquias e Fundações do Poder Executivo, à disposição com ônus ou por imperativo de convênio.
Art. 2º - O valor da gratificação a que se refere o art. 1º será de até 60% (sessenta por cento), tendo por base de cálculo o valor de vencimento equivalente ao coeficiente da referência "A" do nível "9", do Grupo Operacional II - ONO II, constante da Tabela de Unidade de Vencimento, observados os percentuais abaixo enumerados:
I - 40% (quarenta por cento) para grau máximo; II - 30% (trinta por cento) para grau médio; III - 20% (vinte por cento) para grau mínimo.
§ 1º - Para os servidores lotados e com efetivo exercício na Colônia Santana, da Secretaria de Estado da Saúde, e no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, da Secretaria de Estado da Segurança Pública, ficam assegurados os seguintes percentuais:
I - 60% (sessenta por cento) para grau máximo;
II - 45% (quarenta e cinco por cento) para grau médio; III - 30% (trinta por cento) para grau mínimo.
§ 2º - É vedada a percepção cumulativa da gratificação instituída pelo "caput" do art. 1º, com a vantagem decorrente da incorporação da gratificação pela
prestação de serviços em locais insalubres e com risco de vida, prevista no inciso VII, do art. 85, da Lei nº 6.745, de 28 de dezembro de 1985, resguardado o direito de opção.
§ 3º - O termo de opção deverá ser solicitado à Gerência de Pessoal do Órgão ao qual o servidor está subordinado.
§ 4º - A gratificação de que trata o "caput" do art. 1º será incorporada aos vencimentos do servidor para efeito de aposentadoria.
Art. 3º - O grau de Penosidade e Insalubridade do Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico da Secretaria de Estado da Segurança Pública é o constante no anexo I, e das Unidades Hospitalares da Secretaria de Estado da Saúde constam nos anexos II a VIII do presente Decreto.
Art. 4º - Caberá aos órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo solicitar à Diretoria de Administração de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Justiça e Administração a realização da perícia, com o objetivo de caracterizar e classificar o grau de penosidade, insalubridade e risco de vida.
§ 1º - O laudo pericial deverá ser expedido por lotação, de acordo com a estrutura organizacional de cada órgão.
§ 2º - Para execução da atividade a que se refere o "caput" deste artigo, poderá ser efetuado convênio com entidades especializadas de outra esfera administrativa.
Art. 5º - O pagamento da gratificação estabelecida neste Decreto cessará quando constatada a eliminação ou neutralização da penosidade, insalubridade ou risco de vida.
Art. 6º - Deixará de perceber a gratificação a que se refere este Decreto o funcionário afastado do exercício de suas funções, com exceção dos afastamentos relativos a férias, licença-prêmio, licença-gestação e tratamento de saúde.
Art. 7º - Fica delegado ao Secretário de Estado da Justiça e Administração baixar os atos necessários à caracterização do grau de insalubridade dos órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundações.
Art. 8º - A Secretaria de Estado da Justiça e Administração poderá, a qualquer tempo, proceder a revisão dos laudos, visando atingir o disposto neste Decreto, bem como baixar as normas complementares que se fizerem necessárias à fiel execução deste Decreto.
Art. 9º - Compete à Secretaria de Estado da Justiça e Administração controlar e fiscalizar a concessão da gratificação prevista neste Decreto, podendo suspender o pagamento sempre que constatar qualquer irregularidade.
Art. 10 - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 11 - Ficam revogados os Decretos nº 31.773, de 12 de março de 1987; 061, de 25 de abril de 1991; 405, de 06 de agosto de 1991; 535, de 02 de setembro de 1991 e demais disposições em contrário.
Florianópolis, 28 de fevereiro de 1994
VILSON PEDRO KLEINÜBING Governador do Estado
ANEXO I
LOTAÇÃO DO HOSPITAL COLÔNIA SANTANA.
LOTAÇÃO GRAU TIPO.
DIREÇÃO MÉDIO PENOSIDADE
C.C.I.II. MÉDIO PENOSIDADE
GERÊNCIA CORPO CLÍNICO MÉDIO PENOSIDADE
GERÊNCIA ENFERMAGEM MÉDIO PENOSIDADE
GERÊNCIA TÉCNICA MÁXIMO PENOSIDADE
RADIOLOGIA MÁXIMO PENOSIDADE
AMBULATÓRIOS MÁXIMO PENOSIDADE
CENTRO CIRÚRGICO MÁXIMO PENOSIDADE
TERAPIA OCUPACIONAL MÁXIMO PENOSIDADE
UNIDADE DE INTERNAÇÃO MÁXIMO PENOSIDADE
ELETROCARDIOGRAMA MÁXIMO PENOSIDADE
SERVIÇO SOCIAL MÁXIMO PENOSIDADE
GABINETE DENTÁRIO MÁXIMO PENOSIDADE
LABORATÓRIO MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR EDUCAÇÃO FÍSICA MÁXIMO PENOSIDADE
GERÊNCIA ADMINISTRATIVA MÉDIO PENOSIDADE
PORTARIA MÁXIMO PENOSIDADE
ROUPARIA MÁXIMO PENOSIDADE
FARMÁCIA MÉDIO PENOSIDADE
SERVIÇOS GERAIS MÁXIMO PENOSIDADE
CALDEIRA MÁXIMO PENOSIDADE
NUTRIÇÃO MÁXIMO PENOSIDADE
PADARIA MÉDIO PENOSIDADE
TRANSPORTES MÁXIMO PENOSIDADE
HORTA MÁXIMO PENOSIDADE
BARBEARIA MÁXIMO PENOSIDADE
ANEXO II
LOTAÇÃO DO HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO-SSP
LOTAÇÃO GRAU TIPO
DIREÇÃO MÉDIO PENOSIDADE
GERÊNCIA DE SERVIÇOS TÉCNICO-
JURÍDICO MÉDIO PENOSIDADE
GERÊNCIA OPERACIONAL MÉDIO PENOSIDADE
SETOR DE SEGURANÇA MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR DE TRANSPORTE MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR DE PECÚLIO MÉDIO PENOSIDADE
SETOR DE COPA MÉDIO PENOSIDADE
SETOR DE ADMINISTRAÇÃO MÉDIO PENOSIDADE
SETOR DE BARBEARIA MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR DE FÁRMACIA MÉDIO PENOSIDADE
HORTA MÁXIMO PENOSIDADE
GERÊNCIA DE APOIO MÉDICO E PENOSIDADE
PSIQUIÁTRICO MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR DE PERÍCIA MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR DE ENFERMAGEM MÁXIMO PENOSIDADE
SETOR ODONTOLÓGICO MÁXIMO PENOSIDADE
ANEXO III
HOSPITAL REGIONAL DE SÃO JOSÉ-HRSJ
LOTAÇÃO GRAU TIPO
DIREÇÃO MÍNIMO INSALUBRIDADE
COMISSÃO DE CONTROLE DE
INFECÇÃO HOSPITALAR MÉDIO INSALUBRIDADE
DIRETORIA CLÍNICA MÉDIO INSALUBRIDADE
DIRETORIA DE ENFERMAGEM MÉDIO INSALUBRIDADE
DIRETORIA OPERAC. UNIDADE MÍNIMO INSALUBRIDADE
GERÊNCIA DE RECURSOS HUMANOS MÍNIMO INSALUBRIDADE
GERÊNCIA SUPRIMENTO UNIDADE MÍNIMO INSALUBRIDADE
FÁRMACIA MÉDIO INSALUBRIDADE
BANCO DE LEITE MÁXIMO INSALUBRIDADE
DIR. PLANEJAMENTO UNIDADE MÍNIMO INSALUBRIDADE