GRANDE DO SUL
CAROLINE TAÍS DOS SANTOS
TRABALHO PENOSO: O ESFORÇO DO TRABALHO E A APATIA LEGAL.
Santa Rosa (RS) 2018
CAROLINE TAÍS DOS SANTOS
TRABALHO PENOSO: O ESFORÇO DO TRABALHO E A APATIA LEGAL.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Paulo Marcelo Scherer
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família e amigos, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À Deus, primeiramente, por ter me capacitado e me dado forças para alcançar meus sonhos e objetivos nesta árdua jornada.
À minha família, principalmente aos meus pais, Alice e Valtencir, meus grandes exemplos que me inspiraram e ensinaram a sempre persistir; e, a minha irmã, Eliana, por todo suporte, apoio, encorajamento e compreensão durante toda a caminhada acadêmica.
Ao meu companheiro, Alex Kraimer, que me ajudou, apoiou, foi paciente e compreensivo nos momentos que em que não pude estar presente. À ti minha admiração e todo o meu amor.
À minha querida amiga, colega e companheira de caminhada, Sheila Dias Amorim, pelas palavras de incentivo, atenção e apoio nesta jornada, tua amizade foi um dos presentes que o direito me deu.
Ao meu querido orientador, professor Paulo Marcelo Scherer, grande mestre, que me inspirou a conhecer melhor o direito do trabalho. Obrigada pela atenção, paciência e pelas orientações que muito agregaram neste trabalho.
À coordenadora do curso, professora Francieli Formentini, por toda atenção, dedicação e carinho que tem com os alunos.
Por fim, à todos aqueles que de uma forma ou de outra contribuíram para que eu chegasse até aqui, até o encerramento de mais um ciclo. Obrigada!
“Não sei se estou perto ou longe demais, se peguei o rumo certo ou errado. Sei apenas que sigo em frente, vivendo dias iguais de forma diferente. Já não caminho mais sozinho, levo comigo cada recordação, cada vivência, cada lição. E, mesmo que tudo não ande da forma que eu gostaria, saber que já não sou a mesma pessoa de ontem me faz perceber que valeu a pena.” Albert Einstein
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do tema penosidade, presente na Constituição Federal, porém, ainda não regulamentado em lei complementar, dificultando sua efetividade. O adicional de penosidade é uma inovação constitucional, pois somente veio a integrar o texto constitucional com a Constituição de 1988, a qual trouxe muita importância aos direitos trabalhistas. Porém, o adicional de penosidade é de fato aplicado aos trabalhadores brasileiros? Como os Tribunais do Trabalho se posicionam? Verificaremos como está se dando a aplicação do adicional de penosidade e se é de fato efetivo, sua previsão em legal e a partir disso, analisar qual é o posicionamento dos Tribunais do Trabalho a respeito deste instituto jurídico. Para tanto, na realização deste, foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, utilizando material bibliográfico, jurisprudência e documentos afins à temática, em meios físicos e na internet.
Palavras-Chave: Constituição Federal. Direito do Trabalho. Adicional de Penosidade. Legislação Infraconstitucional.
This final paper analyzes the topic allowance for hard work, being in the Federal Constitution, however, not regulated in a complementary law yet, making its effectiveness hard. The allowance for hard work is a constitutional innovation, since it only became part of the constitutional text as the Constitution of 1988 was set, which brought much importance to the labor rights. But is the allowance for hard work actually applied to Brazilian workers? What’s the Labor Courts position? We will verify how the allowance for hard work is being applied and if it is effective indeed, its legal prediction and from this, analyze what the position of the Labor Courts is regarding of this legal institute. For this purpose, the hypothetical-deductive approach has been used, using bibliographical materials, jurisprudence and related documents, in physical media and on the Internet.
Keywords: Federal Constitution. Labor Law. Allowance of hard work. Infraconstitutional Legislation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 O TRABALHO, SUA HISTÓRIA E AS CONDIÇÕES ESPECIAIS. ... 10
1.1 O trabalho na história: aspectos gerais. ... 10
1.2 O Direito a um trabalho digno. ... 15
1.3 O trabalho em condições especiais: noturno, perigoso, insalubre. ... 18
1.4 Legislação protetiva. Saúde e Segurança no trabalho. ... 24
2 O TRABALHO EM CONDIÇÕES PENOSAS. ... 28
2.1 História e Conceitos. ... 28
2.2 A legislação e a proteção jurídica aplicada ... 33
2.3 Adicional e previsão previdenciária ... 39
2.4 Interpretações e Decisões dos Tribunais ... 44
CONCLUSÃO ... 48
REFERÊNCIAS ... 50
ANEXO A ... 54
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do adicional penoso. Esta que é uma inovação constitucional, vindo a integrar a Constituição da República Federativa do Brasil somente em 1988. O adicional de penosidade possui especial relevância quando dimensionado juntamente com a insalubridade e a periculosidade, que estão abarcados no mesmo dispositivo constitucional e, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, já estavam regulamentados pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
O adicional de penosidade se mostrou como uma das inovações advindas com a promulgação da Constituição de 1988, a qual trouxe diversas garantias ao trabalhador; e, assim, muita importância para os direitos trabalhistas, no entanto, este direito ainda não foi regulamentado em lei complementar, como ocorreu com os adicionais de periculosidade e insalubridade, o que dificulta sua efetividade.
Desta forma, o presente trabalho tem como objetivo verificar como está se dando a aplicação do adicional de penosidade e se de fato é efetivo, além de investigar o que seria o denominado trabalho penoso, sua previsão legal; e a partir disso, fazer uma análise de como os Tribunais do Trabalho, estão se posicionando frente às demandas desde instituto jurídico.
A referida análise está distribuída em dois capítulos. No primeiro capítulo a abordagem se dará inicialmente, com um pouco da história do trabalho, em linhas gerais; também tratará do princípio da dignidade humana e o do direito a um trabalho digno. Neste primeiro momento, serão destacadas as condições especiais
de trabalho, quais sejam: o trabalho exercido em condições insalubres, perigosas e trabalho noturno. Para finalizar o capítulo, será verificada a legislação que visa proteger a saúde e a segurança do trabalhador.
No segundo capítulo a abordagem será mais pontual e focada no tema principal do estudo, o adicional de penosidade; para tanto irá se tratar desde o surgimento do adicional, sua conceituação, identificação e denominação do que seria o trabalho penoso, o qual dá origem ao adicional; para em seguida abordar a legislação e proteção jurídica aplicada, bem como, a previsão previdenciária. Por último, finalizando o capítulo, far-se-á uma análise das decisões dos Tribunais do Trabalho acerca do posicionamento dos mesmos frente à demanda dos trabalhadores reivindicando pagamento de tal adicional.
A metodologia utilizada no delineado deste assunto foi a de coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando alguns procedimentos, tais como, a seleção de bibliografia, jurisprudência e documentos afins à temática e em meios físicos e na internet, leitura e fichamento do material pesquisado, reflexão crítica sobre o material e, por fim, a exposição dos resultados obtidos através do presente trabalho.
1 O TRABALHO, SUA HISTÓRIA E AS CONDIÇÕES ESPECIAIS.
O presente trabalho abordará em primeiro momento, alguns pontos históricos, desde a escravidão, passando pelos períodos industriais e pelas mudanças trabalhistas e do indivíduo em si, sua transição de ser apenas uma coisa, até o
status de um sujeito de direitos.
Em um segundo momento, observar-se-á o princípio da dignidade da pessoa humana e sua importância para assegurar os direitos da personalidade e dignidade dos indivíduos, princípio este, que está abarcado no dispositivo constitucional brasileiro.
No terceiro tópico, a abordagem se dará aos trabalhos em condições especiais, como o trabalho noturno, insalubre e perigoso. Serão trabalhados seus conceitos e suas premissas, o adicional cabível à cada modalidade especial de trabalho, bem como o horário de labor, no que se refere ao trabalho noturno.
Por último, porém, não menos importante, tratar-se-á da saúde do trabalhador, destacando normas protetivas, legislação pertinente e comissões de prevenção e fiscalização de acidentes de trabalho e risco de danos à saúde.
1.1 O trabalho na história: aspectos gerais.
Neste tópico serão abordados alguns momentos históricos, pontuais, acerca do trabalho, trazendo um prisma geral a evolução do homem versus trabalho, observar-se-á como iniciaram as relações sociais de trabalho.
O Direito do Trabalho é novo no que tange a sua formação científica e legislativa, no entanto, o trabalho é tão antigo quanto o homem. No período em que compreende a pré-história, o homem foi guiado pelas necessidades básicas, de
saciar a fome e assegurar a própria defesa. Para isso, ele utilizou da pesca, caça e luta contra o meio físico, contra os animais e até mesmo contra seus semelhantes. As suas mãos são os instrumentos de seu trabalho, Mozart Victor Russomano (2003).
Na antiguidade, o escravo era taxado como objeto do Direito de Propriedade, e não como sujeito portador de direitos, motivo pela qual se torna impossível falar de Direito do Trabalho em tempos de escravidão, Alice Monteiro de Barros (2011).
Segundo Russomano (2003, p. 23, grifo do autor), o escravo é a mais expressiva representação do trabalhador na Antiguidade, alguns historiadores apontam certos momentos em que as leis da época, princípios e fórmulas religiosas, faziam um abrandamento do sistema rígido da coisificação do trabalhador. Ainda, ressalta que: “A escravatura é o traço que sublinha, em vermelho vivo, como característica principal, toda a organização econômica da Idade Antiga.”
Não havia sistema de normas jurídicas do direito do trabalho na sociedade pré-industrial; situação que fez com que o trabalhador fosse meramente uma coisa, sem possibilidade alguma de se igualar a sujeito de direito. O escravo não tinha, pela sua circunstância, direitos trabalhistas. Surge então, o direito do trabalho com a sociedade industrial e o trabalho assalariado, conforme expõem Amauri Mascaro Nascimento (2007, grifo do autor).
Conforme Barros (2011), no mundo greco-romano, o trabalho detinha acepção material, era reduzido a coisa, o que tornou possível a escravidão. O estado de escravo surgia pelo fato de, entre outras circunstâncias, ser nascido de mãe escrava, de ser prisioneiro de guerra, ou de deserção do exército.
Sobre a influência dos Romanos na organização do trabalho, Russomano (2003, p.22), destaca três aspectos distintos entre si, quais sejam:
[...] o trabalho escravo, em que o homem se transforma em res, sujeito à vontade despótica do seu proprietário; o trabalho organizado em corporações (collegia); finalmente, o trabalho livre. Na medida em que a comparação seja possível, poderíamos, quiçá,
dizer que esses três sistemas (nem sempre superpostos, necessariamente, no tempo e no espaço) fazem uma síntese de todo o desenvolvimento da organização do Trabalho na História Universal: o trabalho escravo representa a Antiguidade; a organização coorporativa era um prenúncio, ainda vago, do sistema de produção medieval, em sua fase avançada; o trabalho livre era, em si mesmo, o alvo final de todo esse processo evolutivo, que culminou nos nossos dias.
Nessas circunstâncias de trabalho, segundo Barros (2011, p.44), “[...] o homem perde a posse de si mesmo. Ao escavo era confiado o trabalho manual, considerado viril, enquanto os homens livres dedicavam-se ao pensamento e à contemplação, para os quais os escravos eram considerados incapazes”.
Na Idade Média, a organização do trabalho se mostra de modo diverso, o regime de trabalho é o regime do colonato. Assim, de um lado predomina o trabalho agrário e de outro a economia latifundiária. O trabalhador é o camponês que extrai da terra seu sustento, sujeito a tributos, sem nunca poder se tornar proprietário de terras (RUSSOMANO, 2003, grifo do autor).
Nos primeiros períodos da Idade Média, a escravatura vai tomando outros moldes, na medida em que se transforma em um sistema de servidão, no qual o trabalhador lentamente vai se pessoalizando. De início, o camponês parece ser ainda, uma coisa, como no regime de escravidão, coisa móvel, acessória da terra. Era dependente do senhor feudal, dono das terras; devia-lhe vassalagem, sendo seu soldado na guerra e seu servo na paz (RUSSOMANO, 2003)
Os serviços do servo eram retribuídos algumas vezes em dinheiro e em outras, através de produtos da agricultura e serviços. Agora o servo não mais é considerado uma coisa e passa a ser reconhecido pelo direito da época, algumas prerrogativas civis, como contrair núpcias. Muito embora, o casamento entre os servos dependesse de autorização do senhor feudal, que era seu amo, o ato poderia ser consumado, pressupondo o direito do servo a constituir família (RUSSOMANO, 2003).
Arnaldo Süssekind (2010, p. 7) se manifesta quanto ao surgimento do direito do trabalho:
O Direito do Trabalho é um produto da reação verificada no século XIX contra a exploração dos assalariados por empresários. Estes se tornaram mais poderosos com o aumento da produção fabril, resultante da utilização dos teares mecânicos e da máquina a vapor, e a conquista de novos mercados, facilitada pela melhoria dos meios de transporte (Revolução Industrial); aqueles se enfraqueceram na razão inversa da expansão das empresas, sobretudo porque o Estado não impunha aos empregadores a observância de condições mínimas de trabalho e ainda proibia a associação dos operários para defesa dos interesses comuns.
Segundo Barros (2011, p. 51), “A Revolução Industrial acarretou mudanças no setor produtivo e deu origem à classe operária, transformando as relações sociais.”
Ainda neste período, o direito do trabalho, também, passou a exercer função coordenadora dos interesses entre o capital e o trabalho. “As leis trabalhistas de defesa dos interesses dos assalariados passaram a conviver com outras normas destinadas a solucionar questões próprias de época de crise.” (NASCIMENTO, 2007, p. 46).
Barros (2011, p. 52) acrescenta que “O conflito entre o coletivo e o individual ameaçava a estrutura da sociedade e sua estabilidade. Surge daí a necessidade de um ordenamento jurídico com um sentido mais justo de equilíbrio.”
No período pós-industrial, observaram os economistas e, também os sociólogos, que os empregos, na indústria, diminuíram; a supremacia, na nova sociedade, não mais será representada pelos donos dos meios de produção. Administrador e acionista do capital não mais se concentram em uma só pessoa. Quem detém a informação e o conhecimento é quem ganha destaque (NASCIMENTO, 2007).
Para Barros (2011, p. 44, grifo do autor), o trabalho, sobre o prisma da concepção humana:
[...] atua como meio de subsistência, de acesso à propriedade, e cumpre um conjunto de funções sociais. Em consequência, ele
representa um ponto de reflexão singularmente característico pela sua transcendência social [...] O trabalho é uma atividade humana que pressupõe esforço físico e mental. Do ponto de vista filosófico, vem sendo conceituado como “uma atividade consciente e voluntária do homem, dependente de um esforço”, ou como “a obra moral de um homem moral”; já sob o prisma econômico, o trabalho é considerado como “toda energia humana empregada, tendo em vista um escopo produtivo”. Finalmente, sob o aspecto jurídico, ele é encarado como “objeto de uma prestação devida ou realizada por um sujeito em favor do outro” e, mais precisamente do ponto de vista jurídico-trabalhista, o trabalho é uma prestação de serviço não eventual, subordinada e onerosa, devida pelo empregado em favor do empregador.
Na contemporaneidade, o Direito do Trabalho firmou-se como imprescindível para os ordenamentos jurídicos em função das suas finalidades sociais, que o qualificam como regulamentação jurídica das relações de trabalho que se desenvolvem nos meios econômicos de produção de bens e prestação de serviços. Com a necessidade de regulamentar as relações trabalhistas, em todos os países, independente da estrutura econômica e política, admitiu-se o direito do trabalho (NASCIMENTO, 2007).
Na fase atual, o direito trabalhista é uma obra incompleta. Sua finalidade substancial é a proteção jurídica do trabalhador e a tentativa da redução das desigualdades sociais. Nesse sentido, expõe Nascimento (2007, p.48): “Os direitos fundamentais e de personalidade do trabalhador são, cada vez mais, protegidos. A defesa da vida, da saúde, da integridade física e da dignidade do trabalhador tornam-se tão ou mais importantes do que a dos direitos econômicos.”
Como se observou, muitas mudanças ocorreram ao longo da História, de modo que pela luta da classe trabalhadora, esta conquistou espaço aos poucos, mas foi com o advento da Revolução Industrial que ocorreram as mudanças no setor produtivo, criando a classe operária e mudando os paradigmas das relações sociais; repercutindo num ordenamento jurídico que se mostra mais justo e equilibrado, para tratar dos conflitos da sociedade e garantir o trabalho justo, humanitário e digno, conforme será tratado no próximo tópico.
1.2 O Direito a um trabalho digno.
Após anos de luta para a conquista de alguns direitos, foi por meio da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que se teve o status de direito fundamental para princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que, é através deste princípio, em conjunto com os demais previstos no ordenamento jurídico, que se procura garantir ao trabalhador o direito a um trabalho em condições mínimas de dignidade.
Kátia Magalhães Arruda (1998, p. 44 apud Suzana Prioste, 2008, p. 226), aborda sobre o campo das ações, a respeito do trabalho e do princípio da dignidade da pessoa humana, ao expressar:
A proteção ao trabalho implica condições dignas de trabalho, o que deflui de ambientes saudáveis, nos padrões exigidos pelas normas de higiene e segurança do trabalho, além de pactos relativamente harmônicos, ou, pelo menos, equilibrados, sob pena de o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana restar absolutamente inerte em face de sua dissonância com a realidade social.
Quanto à proteção da dignidade humana, do trabalhador, Christiani Marques (2007) recorda que a mesma surgiu em decorrência das maiores atrocidades vividas na sociedade, durante as guerras civis e mundiais, onde direitos foram violados, tais como o direito à liberdade e a igualdade, deixando as pessoas à mercê de preconceitos e, inclusive, da violência. Isto posto cabe mencionar, que para resguardar a humanidade, o direito à dignidade da pessoa humana tornou-se previsão expressa em vários textos europeus.
No Brasil, segundo Marques (2007, p. 39):
[...] a primeira forma expressa da dignidade foi na Constituição Federal de 1946, no Título V, da Ordem Econômica e Social, que a associou ao direito ao trabalho. A Constituição de 1967 manteve o dispositivo de forma similar, frisando mais uma vez que a dignidade humana seria o princípio da Ordem Econômica e Social. A de 1988, além de trazer tal previsão expressa, no art. 1º, III, no status de princípio fundamental [...]
Verifica-se que o legislador de 1988 preferiu não incluir a dignidade da pessoa humana entre o rol dos direitos e garantias fundamentais, direcionando-o ao status de princípio fundamental (SARLET, 2012).
O reconhecimento da dignidade da pessoa humana envolve a satisfação do bem-estar físico, psicológico, moral e intelectual do trabalhador, proporcionando-lhe um âmbito saudável para exercer as suas obrigações e, por consequência, auferir recursos financeiros para satisfazer suas necessidades, a fim de obter melhor qualidade de vida (MARQUES, 2007).
Martins (2010), a respeito deste princípio, diz que há que se respeitar a personalidade humana, como um direito fundamental. O inciso X do artigo 5º da Constituição assegura a inviolabilidade à vida privada, à intimidade, à imagem das pessoas, à honra, assegurando o direito à indenização por dano moral e dano material decorrente desta violação.
Desta forma, nota-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, traz, em seu artigo 1º, inciso III, enunciada a dignidade da pessoa humana, o qual contém, não apenas mais uma norma, mas que está para além de seu enquadramento na condição de princípio e regra, valor fundamental. É norma definidora de garantias e direitos, mas também, de deveres fundamentais (SARLET, 2012).
O princípio da dignidade da pessoa humana assume um lugar de evidência por servir como diretriz fundamental para a identificação da proteção ao trabalho penoso. Versa sobre princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, dentro de suas três esferas, conforme adverte Willis Santiago (apud MARQUES, 2007, p. 40, grifo do autor):
[...] a esfera pública, ocupada pelo Estado, a esfera privada, em que se situa o indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, em que se tem os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros.
Importante salientar que, a dignidade vem traçada como princípio e não como valor, tendo em vista que este pode sofrer qualquer influência, podendo ser de natureza pessoal, histórica e social, variando de acordo com o espaço e o tempo, produzindo diversas compreensões na sociedade. A dignidade não admite relativismo, é absoluta, conforme assevera Rizzatto Nunes (apud MARQUES, 2007, p. 42):
Não se vai aqui discutir se o ser humano é naturalmente bom ou mau. Nem se vai refletir com conceitos variáveis do decorrer da história, pois, se assim fosse, estar-se-ia permitindo toda sorte de manipulações capazes de colocar o valor supremo da dignidade num relativismo destrutivo de si mesmo. E, conforme colocamos desde o início, a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo.
À época da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o legislador constituinte originário desejou dar o status de princípio fundamental à dignidade humana, pretendendo elevar a dignidade não como elemento dos direitos e garantias individuais, mas como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito (MARQUES, 2007).
Ao estudar os princípios fundamentais, a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, Santiago (apud MARQUES, 2007, p. 43), enfatiza:
[...] o princípio mereceu formulação clássica na ética Kantiana, precisamente na máxima que determina aos homens, em suas relações interpessoais, não agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito.
Pufendorf (apud SARLET, 2012, p. 39), sustenta “que mesmo o monarca deveria respeitar a dignidade da pessoa humana, considerada esta como liberdade do ser humano de optar de acordo com sua razão e agir conforme o seu entendimento e sua opção”.
Sarlet (2012) ainda destaca a concepção de Immanuel Kant sobre a dignidade ser parte da autonomia ética do indivíduo, que de certa forma se completa o processo de secularização da dignidade, que de uma vez por todas, abandonou suas vestes sacrais. Contudo, sinala que a autonomia de vontade, esta, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em concordância com certas leis,
afirma que é um atributo encontrado apenas nos seres racionais, firmando-se no fundamento da dignidade da natureza humana.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana ganhou destaque especial e elevou-se para o status de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, o que faz com que assuma ainda maior destaque e seja cada vez mais respeitado e observado no ordenamento jurídico brasileiro, e assim, encerra-se este tópico, passando para a análise das condições especiais de trabalho.
1.3 O trabalho em condições especiais: noturno, perigoso, insalubre.
No Direito do Trabalho, encontram-se condições de trabalho especiais como o trabalho noturno, o trabalho insalubre e o trabalho perigoso; e, portanto, é devido aos trabalhadores que exercem esse tipo de labor um adicional, que varia para cada condição especial de trabalho.
Martins (2010, p. 251) informa que o adicional se dá no sentido de acrescentar, “do ponto de vista trabalhista, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. Pode ser dividido em adicional de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência.”
Russomano (2003) ressalta a especial e antiga preocupação dos juristas e técnicos da Organização Internacional do Trabalho (OIT) pela problemática do trabalho noturno. Porque na condição que o trabalho noturno é realizado, se torna mais penoso para quem o executa, não apenas porque as horas noturnas são destinadas para o descanso, mas também, porque as condições de ambiente, de luz e de estado psíquico influem negativamente na capacidade intelectual e/ou física dos trabalhadores, cobrando do trabalhador esforço e atenção maior do que o habitual.
É devido o adicional noturno de 20%, sobre a hora diurna, ao empregado urbano que exercer atividade laboral no período entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte. Para o trabalhador rural, o direito ao adicional de 25%, sobre a remuneração normal, compreende o período de 21h e 5h, na lavoura; entre 20h e 4h na pecuária. O período das 20h às 5h é o qual o advogado tem direito ao adicional noturno de 25% (MARTINS, 2010).
O dispositivo constitucional artigo 73, no §3º, traz em seu texto constitucional, que nas empresas cujo serviço noturno sucedesse da natureza de suas atividades, o adicional seria calculado com base no salário mínimo, assim não seria devido quando excedesse este parâmetro, no entanto, como bem advertiu o Ministro Gonçalves de Oliveira (apud SÜSSEKIND, 2010, p. 193):
[...] o simples fato de ganhar o emprego mais que o salário mínimo não faz inferir que ele esteja recebendo o salário mínimo e um adicional, seja de que natureza for. O empregador só se libera do pagamento dos adicionais impostos por lei, se fizer prova que paga um salário X e mais um adicional Y. Mas, se não faz essa discriminação, nos documentos apropriados e pertinentes ao assunto, por que havemos de inferir que ele contratou o salário mínimo e paga mais para incluir o adicional?
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), depois de algumas deliberações controvertidas, acabou por aceitar essa tese e proclamou a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, artigo 73, §3º da Constituição da República Federativa do Brasil (SÜSSEKIND, 2010).
No ordenamento jurídico brasileiro, definiu-se o horário de trabalho noturno, aquele realizado entre as 22h de um dia e às 5h do dia intermediário. Destaca Russomano (2003), que é evidente que em maior parte do território brasileiro ficam desamparadas diversas atividades que iniciam ou terminam quando ainda é noite, do ponto de vista natural, muito embora não seja do ponto de vista do ordenamento jurídico. Sendo assim, o Estatuto da Ordem dos Advogados, considera noturno, como observado, o trabalho executado a partir das 20h.
O trabalho noturno está sujeito a dupla proteção, conforme expõe Süssekind (2010, p. 192):
a) cada período de 52 minutos e 30 segundos de serviço prestado entre 22 horas da noite e 5 horas da manhã é computado como uma hora, quer para efeito da jornada, quer para fim de pagamento do salário (art. 73, §1º, da CLT).
Conforme a Súmula 60 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo pago o adicional noturno com habitualidade, este, integra o cálculo do salário do trabalhador para todos os efeitos (MARTINS, 2010), neste sentido, observe-se que:
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E
PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.SBDI-1SBDI-1.SBDI-1996)
O trabalhador cujos serviços compreender, simultaneamente, períodos considerados noturno e diurno, possui horário misto. Assim, as normas tutelares do trabalho noturno aplicam-se apenas na parte da jornada que tiver sido executada no período noturno (SÜSSEKIND, 2010).
Para que seja pago o adicional noturno, a condição essencial é que o trabalho seja realizado no período compreendido como noturno. Portanto, se o trabalhador deixar de exercer atividade laboral neste período, perde o adicional, que não se incorpora ao seu contrato de trabalho. Elucida a Súmula 265 do Tribunal Superior do Trabalho, que no caso de transferência para o período diurno, o trabalhador perde o direito ao adicional noturno (MARTINS, 2010).
Esclarece Süssekind (2010) que a CLT, ao ordenar sobre o salário da hora diurna o acréscimo de 20%, excluía do seu campo de incidência a atividade noturna, realizada em turnos de revezamento. Porém, a jurisprudência dos Tribunais,
tornou-se uniforme no entendimento de tornou-ser inconstitucional esta ressalva, gerando as Súmulas nº 130 do Tribunal Superior do Trabalho, e nº 213 da Suprema Corte.
Quanto à integração do adicional noturno, Martins (2010, p. 253) esclarece que: “Integra o adicional noturno o salário no tempo em que foi pago, tendo repercussão no período sobre férias, 13º salário, aviso prévio, além da incidência do FGTS.”
Importante destacar, no que diz respeito ao trabalho da mulher, segundo Russomano (2003, p. 434), “[...] em linhas gerais, é disciplinado pelas normas aplicáveis ao trabalho noturno masculino, em tudo quanto não contravenha as normas de proteção à mulher”.
Quanto ao adicional de insalubridade, este tem a natureza salarial e não indenizatória. Tem por finalidade compensar o trabalhador que exerce sua atividade laboral em condições gravosas à sua saúde (MARTINS, 2010).
Antônio Carlos Vendrame (apud SÜSSEKIND, 2010, p. 266-267) esclarece acerca do instituto da insalubridade:
O instituto da insalubridade está associado a todo e qualquer agente, seja ele físico, químico ou biológico, que direta ou indiretamente produza dano à saúde do trabalhador de forma cumulativa e paulatina. Cumulativa, porque, na sua grande maioria, os males que acometem os trabalhadores são progressivos e irreversíveis, a exemplo da perda auditiva, pneumoconioses e intoxicações por fumos de metais. Paulatina, já que, exceto em intoxicações agudas, o organismo do trabalhador vai sendo lesado aos poucos, como é o caso da silicose, que fica incubada por 30 anos até se manifestar.
Conforme Martins (2010, p. 253) “O adicional de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado à razão de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário mínimo”. Para ele, a insalubridade dá causa a doenças, sendo prejudicial à saúde.
Conforme Nascimento (2007, p. 358) o adicional de insalubridade “[...] depende de perícia técnica comprovando a insalubridade do trabalho”. Nesse sentido, Martins (2010, p. 253) afirma que “A avaliação é feita de forma: (a)
qualitativa: ruído, pressões hiperbáricas, vibrações, poeiras; (b) quantitativas: frio, umidade, agentes biológicos.”
Os procedimentos relativos à insalubridade podem tomar por base a remuneração ao trabalhador, desta forma, a monetarização dos riscos; a proibição do exercício da atividade laboral; diminuir a jornada de trabalho e proibir as horas extras (MARTINS, 2010).
Para caracterizar o trabalho insalubre é necessário que: haja exposição a agentes prejudiciais à saúde do trabalhador e que essa exposição seja acima dos limites toleráveis de intensidade, tempo de exposição e natureza, dessa forma, se a exposição estiver abaixo do tolerável ou no limite, não há que se falar em direito ao adicional de insalubridade (MARTINS, 2010).
Conforme a Súmula 289 do Tribunal Superior do Trabalho, a mera entrega de equipamento de proteção individual pelo empregador não o exime de pagar o adicional de insalubridade ao empregado, o empregador deve tomar todas as atitudes para que elimine a nocividade e em não sendo possível, para que a diminua (MARTINS, 2010).
A respeito da integração do adicional, Martins (2010, p. 253) expõe:
Integrará a remuneração do empregado para o cálculo de outras verbas e se for pago em caráter habitual, como das férias (art. 142, §5º, da CLT), 13º salário, aviso prévio, FGTS, indenização (S. 139 do TST). Não integrará os dsr’s, pois o adicional tem pagamento mensal, que já inclui o primeiro (§2º do art. 7º da Lei nº 605/49).
Ao trabalhador rural também é devido o adicional, desde que verificada a condição que lhe é prejudicial à saúde (MARTINS, 2010).
No que se refere à periculosidade, ela é resultante, geralmente, do fato do trabalhador ficar sujeito a risco por agressão de qualquer dos agentes perigosos referidos na lei e atos oficiais dos órgãos competentes: inflamáveis, explosivos, eletricidade e radiações ionizantes (SÜSSEKIND, 2010).
Aquele trabalhador que trabalha diariamente exposto a elementos explosivos ou inflamáveis tem direito ao adicional de periculosidade que é de 30% sobre o salário do trabalhador, “sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (§1º do art. 193 da CLT).” (MARTINS, 2010, p. 257).
Conforme a Súmula 364, I do Tribunal Superior do Trabalho, é indevido o adicional de periculosidade quando a exposição se dá de modo eventual, assim considerando o fortuito, ou o que, sendo habitual, se dá por tempo reduzido (MARTINS, 2010).
Sobre a integração do adicional de periculosidade observa Martins (2010, p. 257):
Se o adicional for pago com habitualidade, integrará as férias (§5º do art, 142 da CLT), o 13º salário, o aviso prévio, o FGTS, a indenização (S. 132, I, do TST). Não haverá integração do adicional de periculosidade do dsr, pois se trata de um pagamento mensal, que já engloba o último (§2º do art. 7º da Lei nº 605/49).
Ainda nesse sentido, Nascimento (2007, p. 359) comenta a Súmula 191 do Tribunal Superior do Trabalho:
O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico, e não sobre este, acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Martins (2010) salienta que a natureza deste adicional é salarial e não indenizatória, sendo o adicional, espécie de salário.
Existem condições especiais de trabalho, das quais, aqui foram elencadas três: trabalho noturno, perigoso e insalubre. Cada uma delas possui suas características e a elas é devido um adicional de remuneração, que varia para cada situação aqui apontada. Mais do que o adicional devido, é importante destacar a forma que o empregador utiliza para evitar os danos a saúde do trabalhador ao se expor a essas condições especiais para que possa realizar suas atividades, é o que o próximo tópico irá abordar.
1.4 Legislação protetiva. Saúde e Segurança no trabalho.
A saúde e segurança do trabalhador são direitos oponíveis ao empregador, sendo que é direito de personalidade a integridade física do trabalhador. A segurança e a medicina do trabalho devem dar condições de proteção à saúde no ambiente de trabalho e condições de recuperação.
Quanto à saúde do trabalhador, a medicina e segurança do trabalho, que estão dentro do Direito do trabalhista, são a divisão incumbida de por à disposição do trabalhador, condições de proteção à saúde no seu local de trabalho, e, também, de dar condições de recuperação ao empregado, quando este não estiver em condições de estar prestando seus serviços ao empregador (MARTINS, 2010).
Sendo que, a integridade física do trabalhador é um direito da personalidade oponível ao empregador. Em linhas gerais, as atividades realizadas pelos trabalhadores são feitas em locais não adaptados para a capacidade mental e física dos empregados. Para além do acidente de trabalho e doenças ocupacionais, as deficiências nas condições em que o trabalhador executa seus serviços, geram insatisfação, fadiga e tensão, fatores prejudiciais à saúde. Como se não bastasse, elas ainda provocam o absenteísmo, instabilidade de emprego e que na produtividade (BARROS, 2011).
Quanto à sua denominação, previamente, dava-se o nome de higiene e segurança do trabalho, pois assim estava disposto na CLT. Após a edição da Lei n. 6.514, de 22-12-77, se começou a fazer uso da intitulação medicina e segurança do trabalho (MARTINS, 2010).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com o intuito de prevenir acidentes e doenças ocupacionais, traz em seu texto garantias ao trabalhador, como melhores condições de trabalho no que se tange à saúde, à higiene e, também, à segurança; de modo a proteger a saúde (MARQUES, 2007).
O artigo 3º, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, expressa que a República Brasileira tem como um de seus objetivos a promoção do bem de todos; além disso, o artigo 6º, deste mesmo dispositivo, garante o direito à saúde para todos, o qual corresponde a um dever do Estado. Ora, considerando que, a partir do momento em que se reconhece constitucionalmente o direito à saúde e ao ressarcimento de danos físicos, o que instantaneamente se protege é a saúde como integridade psicofísica (artigo 7º, XXVIII). Tendo em vista, que até o século XIX, entendia-se a enfermidade como um fenômeno físico, e, atualmente, esta é vista como um fenômeno psicossomático (BARROS, 2011).
Alice Monteiro de Barros (apud MARQUES, 2007, p. 24) adverte da importância do bem jurídico chamado de saúde:
Quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo uma série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc.), os quais deverão ser protegidos por este último, com adoção de medidas de higiene e segurança para prevenir doenças profissionais e acidentes de trabalho.
Em algumas situações, a fim de manter seu emprego, sob pena de seu próprio sustento, o trabalhador é levado a aceitar riscos físicos e/ou psíquicos, portanto, se as doenças estão intimamente relacionadas com as atividades exercidas pelos trabalhadores, deve-se buscar modos para que se iniba e proteja o trabalhador e consequentemente sua saúde. Nesse sentido, “A legislação trabalhista estabelece medidas de proteção em diversas atividades, cabendo ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer outros critérios, nos termos do art. 200 da CLT” (MARQUES, 2007, p. 118).
Há que se ressaltar que as más condições do ambiente de trabalho provocam riscos, como as doenças profissionais causadas pela absorção do mercúrio, chumbo, de solventes, e pela exposição à poeira de amianto ou de silicose. Ainda, existem outras enfermidades que acometem o trabalhador e geram velhice precoce e acidentes, sendo que as principais causas destes são a falta de repouso suficiente, trabalhos em turnos de revezamento, duração excessiva da jornada, tarefas repetitivas, trabalho penoso, esforço físico, ambiente hostil, posturas inadequadas, atenção e tensão constantes, e ritmo de trabalho (BARROS, 2011).
A Convenção da OIT n. 155/81, segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho, determina que os Estados os quais a ratifiquem, definam, após consultar as organizações representativas dos trabalhadores e dos empregadores, uma política nacional que seja coerente em matéria de saúde e segurança dos trabalhadores no meio onde exercem suas atividades, e promovam o seu cumprimento. Essa política visa a prevenção de acidentes e danos para a saúde que advenham do exercício do trabalho, guardem relação com a atividade profissional ou que sejam consequência durante o expediente de trabalho, reduzindo ao mínimo as causas dos riscos inerentes ao meio laboral (SÜSSEKIND, 2010).
Barros (2011, p. 842), ressalta a Convenção n. 148 da OIT:
[...] dispõe sobre o meio ambiente de trabalho (contaminação do ar, ruído e vibrações) e se aplica a todas as categorias, sendo facultado ao Estado-parte, na sua ratificação, excluir uma delas. A utilização de procedimentos, substâncias ou materiais que exponham os trabalhadores a esses riscos deverá ser comunicada à autoridade competente, que poderá autorizá-las com cautela ou proibi-las fixando limites de exposição. O estado de saúde dos trabalhadores, nesses locais, deverá ser objeto de uma vigilância médica gratuita com intervalos apropriados e exame médico prévio e periódico. Destarte, o artigo 174 da CLT prevê que as aberturas em pisos e nas paredes serão protegidas de maneira que impeçam a queda de pessoas; e as paredes, escadas, rampas, corredores, observarão as condições de segurança e higiene, estabelecidas pelo Ministério do Trabalho. A CLT contém disposições sobre iluminação adequada, como também a respeito da ventilação, a fim de evitar qualquer tipo de desconforto térmico (BARROS, 2011).
Quanto às medidas preventivas, pode-se destacar o exame médico, este, será obrigatório, sempre por conta do empregador, o empregado não deve arcar com nenhum valor para efeito de exame médico. O médico do trabalho pode exigir exames complementares, quando achar necessário, para apurar capacidade ou aptidão física e mental do empregado, em razão da função a ser exercida pelo empregado. Deve ser sempre respeitada a ética médica, sendo que os resultados de todos os exames devem ser apresentados ao empregado (MARTINS, 2010).
As condições de segurança são tratadas por uma sucessão de normas complementares, com base no artigo 200 da CLT, foi expedida a Portaria n. 3.214/78. Nos locais em que é realizado trabalho rural, devem ser observadas as normas de segurança e higiene estabelecidas em portarias do Ministério do Trabalho, artigo 13 da Lei n. 5.889/73. A Portaria MTE n. 86, de 03 de maio de 2005, trata da segurança e saúde no trabalho na pecuária, na agricultura, na silvicultura, na exploração de floresta e na aquicultura (MARTINS, 2010).
Os empregadores devem fornecer, obrigatoriamente, aos trabalhadores o Equipamento de Proteção Individual (EPI), gratuitamente, de maneira que possam se proteger dos riscos de acidente de trabalho e danos à saúde. A Norma Regulamentadora (NR) 6 da Portaria n. 3.214/78 especifica as regras referente aos EPIs. As empresas, também são obrigadas a manter serviços especializados em medicina e segurança do trabalho, nos quais necessita de profissionais especializados, como médico e engenheiro do trabalho, tratam-se dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT). Suas regras estão especificadas na NR 4 da Portaria n. 3.214/78 (MARTINS, 2010).
Também é obrigatório, segundo preceitua o artigo 163 da CLT, a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), que tem por objetivo, observar e relatar as condições de risco nos ambientes de serviço e solicitar medidas para minimizar ou eliminar os riscos existentes e/ou neutralizá-los, debatendo os acidentes ocorridos e solicitando medidas que os previnam, conforme as instruções do Ministério do Trabalho, que estão contidas na NR 5 da Portaria n. 3.214/78 (MARTINS, 2010).
Portanto, a integridade física do trabalhador é um direito da personalidade oponível ao empregador, sendo que este deve eliminar ou, pelo menos, tentar minimizar os riscos existentes contra a saúde e a integridade física do trabalhador, no ambiente de trabalho, como também agir de forma preventiva contra acidentes de trabalho.
2 O TRABALHO EM CONDIÇÕES PENOSAS.
Neste segundo capítulo, tratar-se-á do trabalho penoso em si, de modo quem primeiramente se busca apresentar como se deu o surgimento deste instituto, e em linhas gerais, o que tem ocorrido desde então. Também serão verificadas algumas conceituações deste, tendo em vista a omissão do legislador.
Em um segundo momento, será verificada a previsão legislativa do adicional de penosidade, bem como, quais as medidas, como se dá a proteção à esses trabalhadores, quanto aos riscos e acidentes de trabalho, para defender a integridade física, psíquica e a saúde do trabalhador, uma vez que estes bens da vida não possuem preço e não podem ser negligenciados em razão de compensação na remuneração do trabalhador.
Após, analisar-se-á, para além do campo do direito trabalhista, a previsão previdenciária do trabalho penoso, que é a espécie de aposentadoria especial que pretende compensar o trabalhador, que labora em condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, conferindo-lhe a aposentadoria em menor tempo.
Por último, serão analisadas decisões e o posicionamentos dos Tribunais do Trabalho frente às demandas, que por mais que não haja legislação infraconstitucional que regulamente o adicional de penosidade, buscam a integração do pagamento do adicional de penosidade à remuneração.
2.1 História e Conceitos.
Nesse tópico, será verificada a historicidade e conceitos no que diz respeito ao trabalho exercido em condições penosas; uma vez que o artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, necessita de legislação
infraconstitucional para que seja regulamentado no que se refere ao trabalho exercido em condições penosas.
Foi na Lei Orgânica da Previdência Social que se ouviu falar pela primeira vez em trabalho penoso, a Lei n. 3.807 do ano de 1960, que previa a aposentadoria especial para os trabalhadores que laboravam em condições penosas, porém, a referida lei não definiu o que considerava trabalho penoso, tampouco o Decreto que regulamentou tal lei. Todavia, esta lei foi revogada pelo Decreto n. 62.755/65 (MARQUES, 2007).
Conforme explana Alessandra Barichello Boskovic (2010), com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para além dos direitos trabalhistas já abarcados na Constituição anterior, de 1967 e Emendas de 1969, a então nova Constituição trouxe consigo grande relevância na valorização dos direitos trabalhistas, de forma que novas garantias foram instituídas no campo do Direito do Trabalho.
Dentre as novas garantias advindas da Constituição de 1988, destaca-se o adicional de penosidade, inovação constitucional que vem abarcada no inciso XXIII, do artigo 7º, juntamente com os já conhecidos e contemplados pela Consolidação das Leis do Trabalho, adicionais de periculosidade e insalubridade (BOSKOVIC, 2010).
Marques (2007, p. 60 e 61. sic, grifo do autor), narra o que fora tratado na Assembleia Constituinte de 1987:
A Assembléia Constituinte instalada em 1987 tratou do tema “atividade penosa”, apesar de algumas divergências na Câmara dos Deputados. À época, o relator da comissão de sistematização, Deputado Bernardo Cabral, entendeu que a supressão do termo “penoso” prejudicaria o trabalhador e deixaria de identificar e contemplar as atividades desgastantes. Tempos depois, em votações finais, o adicional para atividades penosas não foi contemplado (art. 7º, XX). No entanto, inconformado com tal decisão, em apelo especial, o Deputado Nelson Aguiar foi ao Plenário da Câmara dos Deputados e manifestou a importância de manter o termo “penoso” [...] Em conclusão ao trâmite, o termo “penoso” foi aprovado e promulgado no Texto Constitucional no art. 7º, XXIII, que trata do adicional para a atividade penosa.
Assim, a aprovação se deu em função de uma situação fática, que foi o requerimento da secretaria estadual menor de São Paulo, sob a justificativa de haver necessidade de combater o trabalho infantil, diante da exposição ao labor penoso e perigoso (MARQUES, 2007).
Nesse sentido, também observa Boskovic (2010, p. 8825), que “a origem do adicional de penosidade no Brasil decorre de uma situação fática, e não de estudos realizados acerca de sua necessidade e pertinência”.
Desta forma, não há registro de estudo jurídico na Comissão de Sistematização e, nem nos Anais da Assembleia Constituinte, a respeito da conceituação e da caracterização para o termo penoso, ao contrário do que ocorre com os demais temas abordados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (MARQUES, 2007).
Prioste (2008) defende que seria melhor se o legislador se incumbisse de dizer, efetivamente, o que seria o trabalho penoso, de modo a classifica-lo de acordo com a faixa etária e estabelecer o adicional devido.
Pelo fato de ainda não ter sido elaborada lei regulamentando o adicional penoso, vem sendo utilizado termos genéricos para a sua conceituação, nesse sentido Sato (1984 apud Taciana Ramos Luz; Eliza Helena de Oliveira Echternacht, 2013, p. 105), entende que: “[...] a penosidade diz respeito aos contextos de trabalho que demandam esforços e provocam sofrimento e incômodos demasiados, e ainda sobre os quais os trabalhadores não tem controle”.
Marques (2007, p. 61), destaca a relevância de se conceituar o trabalho penoso, afirmando que:
O conceito de trabalho penoso é indicativo para se estabelecer se haverá ferimento à dignidade humana do trabalhador, bem como identificar se o meio ambiente de trabalho será inadequado e, ainda, verificar a existência permanente da atividade penosa, quando então serão estudados os limites, proibições e critérios remuneratórios.
Analisando do ponto de vista morfológico, o dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (2010, p. 576) dispõe o seguinte: “Penoso: 1. Que causa sofrimento ou incômodo. 2. Difícil, complicado”.
No dicionário de Ática Larousse (2001, p. 751), o termo penoso tem o seguinte significado: “Penoso: 1. Que causa pena. 2. Difícil de suportar; cansativo, fatigante. 3. Que causa dor; doloroso.”
Nesse sentido, Carla Maria Santos Carneiro (2013, p. 299) questiona “o que são atividades penosas? Poderíamos definir como penosas as atividades exercidas em condições cruéis, desumanas ou degradantes cujos fatores levam ao adoecimento físico e/ou psíquico do trabalhador?”
Segundo Sacconi (2010, p. 569 apud CARNEIRO, 2013, p. 299) cruel é alguém “que se compraz em fazer mal, em atormentar ou prejudicar;” desumano é algo “ferino, bestial, desnaturado” e degradação “é a destituição ignominiosa de um grau, dignidade, encargo, qualidade”.
Destarte, as concepções ora analisadas e considerando o contexto, Marques (2007, p. 64) considera que poder-se conceituar o trabalho penoso como:
[...] aquele relacionado à exaustão, ao incômodo, à dor, ao desgaste, à concentração excessiva e à imutabilidade das tarefas desempenhadas que aniquilam o interesse, que leva o trabalhador ao exaurimento de suas energias, extinguindo-lhe o prazer entre a vida laboral e as atividades a serem executadas, gerando sofrimento, que pode ser revelado pelos dois grandes sintomas: insatisfação e a ansiedade.
Luz; Echternacht (2013) destacam a ligação entre a questão da penosidade e o ambiente no qual ela se configura. E, ainda, o incômodo, o qual é consequência das situações de penosidade, e que ocorre de maneira diferente em cada indivíduo, estando relacionado com as atividades desempenhadas por esses indivíduos naquele local.
Muitos são os relatos de trabalhadores que exercem suas atividades em condições que ofendem a dignidade da pessoa humana e em ambiente penoso, Prioste (2008, p. 230), descreve duas situações:
Exemplo nº 01: Exemplo nítido desrespeito à condição digna e de trabalho penoso foi ilustrado no Jornal Folha de São Paulo, ao relatar situação dos “Homens da Lama”, que trabalham no Estado do Piauí, na cidade de Esperantina, a 183 km de Teresina, para extrair argila e produzir tijolos; esse “Mar de Lama” sustenta 25 mil pessoas. Para cada mil peças, o trabalhador recebe R$ 20, porém ele só consegue produzir 500 tijolos por dia. Eis a situação em que se encontram tais pessoas: “Os oleiros, como são chamados esses ‘homens de lama’, passam em média 12 horas por dia, seis dias por semana afundados no barro, pés descalços, no fundo de poços frios com até quatro metros de profundidade. Eles cavam o chão e, com as mãos, retiram a argila e moldam tijolos, que secam ao sol.
[...]
Exemplo nº 02: Outra situação, em que pesou o fundamento da dignidade humana, diz respeito ao coletor de lixo que diante da atividade exercida não possuía, no horário destinado à refeições, acesso ao refeitório ou a própria residência, realizando suas refeições na rua [...]
Hodiernamente, o trabalho, além de dignificar o homem, é tido como uma maneira de inserir o trabalhador socialmente, tendo em vista que a busca por uma sociedade mais equilibrada e justa deve passar por um combate efetivo contra toda a forma de trabalho degradante e, assim, implantar medidas que visam eliminar ou, pelo menos, amenizar os fatores de penosidade no ambiente de trabalho (PRIOSTE, 2008).
Tendo em vista que a Constituição Federal é garantidora dos princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciática, o tratamento desumano ou degradante, cruel destituem tais princípios, segundo Carneiro (2013, p. 300) é correto afirmar que “penosas são as atividades exercidas em condições cruéis, desumanas ou degradantes cujos fatores levam ao adoecimento físico e/ou psíquico do trabalhador”.
Prioste (2008) entende que os fatores de penosidade são: o desgaste físico, emocional ou mental, que é o caso dos bancários, telefonistas, operadores da bolsa de valores e de telemarketing, professores, motoristas, entre outros. Inclui, ainda, o sofrimento psíquico que, segundo a referida autora, decorre em algumas atividades,
a necessidade de afastamento do convívio familiar e social por longos períodos, como ocorre com aqueles que trabalham em plataformas de extração de petróleo. Por último, destaca a exposição dos operários das minas de carvão, cortadores de cana-de-açúcar, e trabalhadores que coletam lixo, que são expostos a agentes ambientais que agridem a saúde do trabalhador.
Como se pode verificar, diante da omissão legal, diversos operadores do direito vem tentado conceituar e chegar a um consenso a respeito do trabalho penoso. O que se tem, e é inegável, é que o trabalho exercido em condições penosas tem íntima ligação com a ofensa à dignidade da pessoa humana, causando sofrimento físico e/ou mental. Assim, precisa haver ações que visem coibir ou ao menos, amenizar, esses efeitos, conforme será abordado no próximo tópico.
2.2 A legislação e a proteção jurídica aplicada
Apesar de não haver norma infraconstitucional que regulamente o adicional ao trabalho penoso, pode-se identificar no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no Estado de Santa Catarina e de Minas Gerais, decretos que regulamentam o trabalho penoso, em âmbito estadual, conforme menciona-se a seguir.
Prioste (2008) recorda que o primordial objetivo das normas de proteção ao trabalho, como é o caso do adicional devido aos trabalhadores que exercem suas atividades em condições penosas, é justamente o de defender a integridade física, psíquica e a saúde do trabalhador, uma vez que estes bens da vida não possuem preço, e portanto, não podem ser negligenciados em razão de compensação na remuneração do trabalhador.
Primeiramente, faz-se necessário analisar o que o legislador trouxe no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, capítulo II, “DOS DIREITOS SOCIAIS”, vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; grifo nosso
Na última parte do artigo o legislador indica “na forma da lei” o que sinaliza que a regulamentação desses adicionais, já previstos no dispositivo constitucional, dar-se-á na forma que a lei prever. Portanto, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de outra lei, infraconstitucional para regulamentá-la (BOSKOVIC, 2010).
O mencionado texto constitucional, na hipótese do labor em condições penosas, somente indica o pagamento do adicional para tal atividade. O indicativo citado, e como já referido, é norma constitucional de eficácia limitada, porém, até o momento, não há regulamentação, sequer na Consolidação das Leis do Trabalho (MARQUES, 2007).
Mas isso somente ocorre com o adicional de penosidade, pois os adicionais de periculosidade e insalubridade já estavam contemplados pela Consolidação das Leis do Trabalho, muito antes da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BOSKOVIC, 2010).
Nessa senda, a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 189, conceitua as atividades exercidas em condições insalubres:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Já o artigo 193, também, da Consolidação das Leis do Trabalho, diz que as atividades realizadas em condições perigosas são:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica. II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Desta forma, as Normas Regulamentadoras aprovadas pela Portaria n. 3.214/79, relacionadas à Medicina e Segurança do Trabalho, foram editadas pelo Ministério do Trabalho na NR 15 a qual estabelece, em seus anexos, quais operações ou atividades são consideradas insalubres e, na NR 16 que estabelece as operações ou atividades consideradas perigosas (BOSKOVIC, 2010).
No entanto, ao contrário das atividades insalubres e perigosas, no que deveria se referir a atividade penosa a legislação é omissa, tanto na Consolidação das Leis do Trabalho quanto em legislação esparsa, não havendo qualquer disposição geral, que possa se aplicar aos trabalhadores, de maneira mais ampla, acerca do trabalho exercido em condições penosas, como também não há Norma Regulamentadora (NR) sobre o tema (BOSKOVIC, 2010).
Boskovic (2010, p. 8826) salienta uma exceção ao que foi exposto até agora:
Excepciona-se desta realidade a Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Esta categoria bastante específica de trabalhadores faz jus ao adicional de penosidade em uma restrita circunstância fática: o exercício das atividades profissionais em zonas de fronteira ou em condições de vida que o justifique.
Outra exceção, apontada por Boskovic (2010), é a do trabalhador menor de 18 anos, o qual é expressamente proibido que tais indivíduos exerçam atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, dispositivo estabelecido no artigo 67, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ressalta-se que, não se trata de pagamento do adicional e sim de vedação expressa à realização de tais atividades.
Na esfera estadual, mais precisamente, no âmbito da Administração Pública, destaca-se a legislação dos estados catarinense e mineiro, nos quais existe a regulamentação do adicional devido ao trabalhador que exerce suas atividades em condições penosas (BOSKOVIC, 2010).
Em Santa Catarina, conforme destaca Boskovic (2010), observa-se o Decreto N. 4.307, de 28 de fevereiro de 1994, que dispõe acerca dos critérios para a concessão da chamada gratificação, de penosidade, insalubridade e risco de vida. Ressalta-se que o legislador denomina o adicional de remuneração como gratificação e não adicional. Neste caso, a conceituação usada para a atividade penosa está expressa no artigo 1º:
Art. 1º - O servidor público estadual fará jus à gratificação por prestação de serviços em locais penosos, insalubres ou com risco de vida, de acordo com o disposto no art. 36, da Lei Complementar nº 081, de 10 de março de 1993 e nos artigos 10 e 15, da Lei
Complementar nº 93, de 06 de agosto de 1993.
§ 1º - Para efeitos deste Decreto, entende-se: I - por atividades consideradas penosas, o trabalho árduo, difícil,
molesto, trabalhoso, incômodo, doloroso, rude e que exige a atenção constante e vigilância acima do comum;
No artigo 2º, do referido decreto-lei, o legislador se refere a base de cálculo da gratificação de penosidade:
Art. 2º - O valor da gratificação a que se refere o art. 1º será de até 60% (sessenta por cento), tendo por base de cálculo o valor de vencimento equivalente ao coeficiente da referência "A" do nível "9", do Grupo Operacional II - ONO II, constante da Tabela de Unidade de Vencimento, observados os percentuais abaixo enumerados: I - 40% (quarenta por cento) para grau máximo;
II - 30% (trinta por cento) para grau médio; III - 20% (vinte por cento) para grau mínimo.
§ 1º - Para os servidores lotados e com efetivo exercício na Colônia Santana, da Secretaria de Estado da Saúde, e no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, da Secretaria de Estado da Segurança Pública, ficam assegurados os seguintes percentuais: I - 60% (sessenta por cento) para grau máximo;
II - 45% (quarenta e cinco por cento) para grau médio; III - 30% (trinta por cento) para grau mínimo.
Em sentido semelhante, Boskovic (2010, p. 8826), cita o Decreto n. 39.032/1997, do estado de Minas Gerais, por meio do qual, o legislador prevê “o pagamento do adicional de penosidade aos servidores públicos da administração direta, das autarquias e das fundações públicas do Estado sem, contudo, conceitua-la”. Apenas limita-se, nos artigos 1º a 3º, a informar que o referido adicional obedecerá às disposições pelo Ministério Público regulamentadas, e, a vedar a cumulação dos adicionais.
Ângela Márcia Ferreira Petrus (2017, p. 63 e 64, grifos da autora), salienta as seguintes observações do referido Decreto:
a) Impedimento de acumulação de adicionais: diante da exposição do trabalhador a mais de uma das condições de trabalho previstas pelo decreto, este deverá optar pelo adicional correspondente a uma delas, sendo vedada, sob qualquer hipótese, a acumulação; b) Identificação, classificação e caracterização do risco: deverá ser feito laudo pericial contendo os itens: o local de exercício ou a natureza do trabalho realizado; o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco; o grau de nocividade ao organismo humano(especificar o limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; a verificação do tempo de exposição aos agentes nocivos); a classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade (com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados); e as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra os seus efeitos; c) Determinação das Normas Regulamentadoras para identificação do risco: para caracterização das atividades insalubres (NR15), perigosas (NR16) e penosas, as disposições regulamentadas pelo Ministério do Trabalho.
Além dessas observações, o documento, ainda “determina que o pagamento dos adicionais cessa mediante a eliminação dos riscos nas condições de trabalho ou com o afastamento do trabalhador do ambiente que contenha condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.” Muito embora, o Decreto regulamente a obrigação de pagar o adicional de penosidade, o mesmo não traz nenhuma definição a respeito da atividade penosa em sua redação (PETRUS, 2017, p. 64).
Na atual condição do Brasil, no campo do trabalho e, enquanto não é regulamentada a situação do trabalho penoso e do seu respectivo adicional, Prioste (2008 apud PETRUS, 2017, p. 64), entende que o adicional pode ser concedido a partir de uma liberalidade ou meramente estabelecido através de acordos entre patrões e trabalhadores, por ações sindicais, negociações coletivas ou até mesmo, por decisão judicial, firmada jurisprudência pelos Tribunais.
Prioste (2008, p. 233) elenca, a título exemplificativo, perspectivas positivas, que possam surgir, quando da implementação da proteção ao trabalho penoso, como se verifica:
