a ECT, o BRB... O cidadão comum não tem a noção técnica e entende por órgão qualquer instituição que faça parte da estrutura administrativa, independentemente de sua posição dentro dessa estrutura. O cidadão não tem esse discernimento de estabelecer o que são órgãos para o exercício das funções administrativas. Então ele usa um conceito de órgão em sentido amplo.
Se buscarmos em nossa Constituição, veremos uma curiosidade: quando trata da estrutura do Poder Legislativo, ela não fala em órgãos. Fala que a função legislativa é exercida através do Congresso Nacional, mas não chama o Parlamento de órgão. Além de tratar o Tribunal de Contas da União no exercício de uma função constitucional de fiscalização orçamentária, financeira, contábil, patrimonial e operacional, mas sem chamar de órgão.
No Poder Executivo, a Constituição não fala em órgãos. Menciona apenas Presidência da República e os Ministérios.
Entretanto, no Poder Judiciário há sim menção aos órgãos!
5 Teoria do órgão da pessoa jurídica: aplicação no campo do
direito administrativo. 6 Classificação dos órgãos e funções da
43 Inclui até os juízes como órgãos. Juiz, na concepção constitucional, é tratado como órgão do Poder Judiciário. Curiosamente, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Pública são tratados como instituições. Mas, quando se trata do Conselho de Defesa Nacional e da República, a Constituição usa a expressão “órgão”.
A Constituição não permite o estabelecimento de um conceito jurídico de órgãos, pois é desuniforme nesse aspecto. As únicas ocasiões em que se usa a expressão “órgão” ou “órgãos” são para o Conselho da República, para o Conselho de Defesa Nacional, e no Título do Poder Judiciário, no art. 92.
Para o Direito Administrativo, o juiz é, na realidade, agente público, e não órgão! Constitucionalmente, entretanto, é tratado como se órgão fosse.
No Direito Financeiro, damos uma conceituação diferente. Órgãos são somente as instituições que integram o mais alto grau e nível hierárquico dos poderes. O conceito de órgão para fins de orçamento é mais restrito. Presidência da República e Ministérios, por exemplo, na área do Poder Executivo. Na área do Poder Legislativo temos a Câmara dos Deputados, Senado Federal e Tribunal de Contas da União no Legislativo, e no Judiciário temos os juízes e Tribunais.
Assim mostramos a desuniformidade na expressão órgão nas normas positivas. Todavia o que nos interessa aqui é o conceito de órgão para efeito de Direito Administrativo.
Pode-se definir o órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado.
Na realidade, o órgão não se confunde com a pessoa jurídica, embora seja uma de suas partes integrantes; a pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes do todo. O órgão também não se confunde com a pessoa física, o agente público, porque congrega funções que este vai exercer. Conforme estabelece o artigo 1º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, órgão é "a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta". Isto equivale a dizer que o órgão não tem personalidade jurídica própria, já que integra a estrutura da Administração Direta, ao contrário da entidade, que constitui “unidade de atuação dotada de personalidade jurídica” (inciso II do mesmo dispositivo); é o caso das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, os órgãos "nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos".
Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares;
44 Embora os órgãos não tenham personalidade jurídica, eles podem ser dotados de capacidade processual. A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido essa capacidade a determinados órgãos públicos, para defesa de suas prerrogativas.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança".
Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho, depois de lembrar que a regra geral é a de que o órgão não pode ter capacidade processual, acrescenta que "de algum tempo para cá, todavia, tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é o da impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando se trata da defesa de sua competência, violada por ato de outro órgão".
Também a jurisprudência tem reconhecido capacidade processual a órgãos públicos, como Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas, Tribunal de Contas. Mas a competência é reconhecida apenas para defesa das prerrogativas do órgão e não para atuação em nome da pessoa jurídica em que se integram. Neste contexto, vemos que os órgãos são centros de competência instituídos para praticar atos e implementar políticas por intermédio de seus agentes, cuja conduta é imputada à pessoa jurídica. Esse é o conceito administrativo de órgão. É sempre um centro de competência, que decorre de um processo de desconcentração dentro da Administração Pública. Isso posto, perguntamos o seguinte:
Qual a natureza dos órgãos? Temos algumas teorias para responder. A teoria subjetiva confunde órgãos com agentes. Os órgãos são os próprios agentes. Significa que, uma vez morto o agente, morto o órgão. A teoria objetiva, por sua vez, confunde órgão com funções, um complexo de funções. Mas o órgão não tem vontade própria, então não poderia, por si mesmo, traduzir as funções. A teoria mista, que é uma combinação das duas anteriores, peca pelas próprias críticas dirigidas às teorias anteriores. Se os agentes desaparecem e os órgãos não têm vontade própria para serem realizadas, não há que se falar em teoria subjetiva ou objetiva.
A outra questão é: qual seria a natureza jurídica da relação que se processa entre agentes e os órgãos públicos? Aqui temos outras três teorias: do mandato ou do contrato, em que o Estado confere mandato para que os agentes façam seus trabalhos, o que é uma teoria não aceita porque os órgãos não têm vontade própria, então não podem estabelecer procuração para que os agentes ajam em seu nome. Há também a teoria da representação, que vem do Direito Civil, Direito que fornece várias bases para o Direito Administrativo. Essa teoria equipara o funcionamento dos órgãos aos incapazes no Direito Civil. Tutores e curadores são representados. Não tem mais sustentação pelo fato de que, se acontecesse, isso implicaria na impossibilidade da responsabilização do Estado em função de sua incapacidade. Não dá para colocar essa relação como sendo de representação equiparada ao direito privado em função daquilo que se faz para que os atos da vida civil daqueles que não podem se representar, que são submetidos à tutela e curatela, a ser desempenhada por outra pessoa, em regra por designação judicial. No Estado não há nenhuma designação judicial para que agentes públicos representem a Administração Pública.
A teoria que ganhou importância foi a da imputação, vinda da Alemanha. É a teoria do órgão. Diz que a conduta dos agentes públicos são imputadas sempre à pessoa jurídica a que pertencem, para que a responsabilização se faça contra o próprio Estado, e, se for o caso, depois por ação de regresso contra o próprio agente público. É a teoria que está na base da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, no art. 37, § 6º da nossa Constituição.
45 É a chamada teoria da responsabilidade objetiva do Estado, em que a conduta do agente público é imputada ao próprio Estado. Isso é praticamente sacramentado na doutrina.
Assim, chegamos ao conceito técnico-doutrinário de órgão: centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por intermédio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica que pertencem.
Resumindo todo o exposto, vamos repassar as teorias explicativas da relação entre os agentes e órgãos públicos.
- Teoria do contrato ou do mandato, segundo a qual o Estado conferiria mandato para que o agente atue em seu nome; não é aceita porque o Estado não tem vontade própria;
- Teoria da representação, segundo a qual o Estado seria representado pelos seus agentes, numa relação como se fosse de tutela ou curatela, com consequente irresponsabilidade do Estado, motivo pelo qual não é aceita;
- Teoria da Imputação, pela qual a conduta dos agentes públicos é sempre imputada à pessoa jurídica a que pertencem.
Dessa observação, podemos estabelecer algumas características que se colocam para órgão público. O importante é que tenhamos em vista que o conceito de órgão público em Direito Administrativo é referente à Administração Pública direta.
Características dos órgãos públicos: órgãos, se tomados no sentido de Administração Direta ou integrante da Administração, não são pessoas jurídicas, portanto não têm patrimônio público, e suas receitas não são próprias. Muitas vezes se fala em receitas públicas, que pertencem aos órgãos a que estão relacionados. União, estados, municípios e Distrito Federal. Órgão da Administração Direta não tem nem patrimônio próprio. O que é adquirido irá integrar um patrimônio que pertence ao ente jurídico, e não é dele. O órgão não pode dispor daquele patrimônio. Portanto a alienação de bens tem que ser precedida de autorização legislativa, com avaliação dos bens.
Os órgãos atuam através de mandato, com relação interpessoal entre vários deles.
Outra característica que tiramos dos órgãos públicos em consequência disso é a incapacidade processual do órgão. Não pode propor ações em juízo, e, em regra, existe sempre algum órgão que irá defendê-lo. É o caso das Advocacias Públicas. Advocacia-Geral da União, por exemplo. O órgão por si mesmo não tem capacidade processual. Então as ações têm que ser propostas contra o ente político a que pertencem.
Terceira observação: os órgãos obedecem ao princípio da hierarquia, e estão colocados por desconcentração, representados por uma pirâmide, com um chefe que é o comandante em função da hierarquia. Temos, portanto, avocação e delegação de competência, possibilidade de punição, estabelecimento de sanções, tudo decorrente do princípio da hierarquia. Há, entre os órgãos da
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
46 Administração Pública, a observância rigorosa desse princípio. São essas algumas características principais que, em geral, a doutrina apresenta para os órgãos. Há outra questão que é relacionada à possibilidade de alguns órgãos possuírem, por disposição legal, autonomia administrativa, financeira, e orçamentária.
O Decreto-lei 200 estabelece, no art. 172, a possibilidade de alguns órgãos da Administração Pública gozarem de autonomia financeira e orçamentária. Eram órgãos autônomos, essa era a denominação. Os órgãos em posição hierárquica superior podem baixar regimentos, mas nem todos têm autonomia administrativa. E financeira no sentido de terem receitas próprias sem que passem, necessariamente, pelo ente político.
Foi esse dispositivo que, concedia, no passado, por decreto, autonomia a alguns órgãos em função de suas peculiaridades, principalmente na década de 70, ao lado da descentralização administrativa pela que passou o poder na área federal. Exemplo: Departamento de Imprensa Nacional. Essas receitas são da União, mas era revertido ao próprio departamento que não as recolhia. Tinha autonomia financeira.
Outro exemplo que acontecia no passado eram as antigas rádios e TVs nacionais, que depois passaram a fazer parte da Radiobras e da TV Brasil. Existe ali pagamento de cachês a artistas, e esses veículos geram receita própria pela atividade comercial. Infelizmente esse tipo de situação desapareceu. A gráfica do Senado Federal vende publicações técnicas. O art. 172 não está prejudicado, e continua vigorando para a área federal.
Hoje são apenas os Poderes, estes com autonomia garantida pela Constituição, além de poucas exceções em que os órgãos da Administração Direta gozam de autonomia financeira.
Demais classificações dos órgãos públicos
Há outras classificações dos órgãos colocadas pela doutrina, mas não há nenhuma disposição de Direito Administrativo.
Temos um critério que tem em vista a localização institucional do órgão junto às suas pessoas jurídicas políticas. Podem ser:
- Federais; - Municipais; - Estaduais;
- do Distrito Federal.
Uma segunda classificação, quanto ao poder decisório, colocada pela doutrina também. Nela, temos os órgãos independentes, com poderes harmônicos e independentes entre si. Art. 2º da Constituição:
Art. 172. O Poder Executivo assegurará autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente aos serviços, institutos e estabelecimentos incumbidos da execução de atividades de pesquisa ou ensino ou de caráter industrial, comercial ou agrícola, que por suas peculiaridades de organização e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicável aos demais órgãos da administração direta, observada sempre a supervisão ministerial.
47 Congresso Nacional é constituído pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. O Tribunal de Contas da União também pode ser colocado aqui, muito embora não seja, administrativamente, órgão integrante do Poder Legislativo. Às vezes existe essa confusão, pois a Constituição de 1967 dizia que o TCU era órgão auxiliar do Poder Legislativo. A Constituição atual não fala isso; O Tribunal de Contas exerce uma função de auxiliar o Poder Legislativo na tarefa de fiscalização dos atos do Poder Executivo e dos demais poderes.
No Poder Judiciário são órgãos independentes os Tribunais.
Dentro do Poder Executivo o órgão independente é só a Presidência da República. Uma coisa curiosa é que, no Direito Financeiro, em termos de lei orçamentária atual, a Advocacia-Geral da União pertence à Presidência da República.
Temos a classificação quanto à posição que os órgãos ocupam na estrutura estatal. De acordo com ela, os órgãos podem ser:
- Independentes; - Autônomos; - Superiores; - Subalternos.
Os independentes são os órgãos cuja competência deriva da norma constitucional e não estão subordinados a nenhum outro.
Os órgãos autônomos são os que estão abaixo dos independentes, têm grande poder de decisão, e exercem as atribuições de fixação de diretrizes políticas, como os Ministérios, Secretarias dos estados e municípios e do Distrito Federal.
Depois temos os órgãos chamados superiores, que são os que também têm uma grande parcela de poder decisório, porém abaixo dos órgãos autônomos. Então, em geral, são as divisões e departamentos. Toda Administração tem uma divisão em departamentos. Hoje as agências e empresas estatais usam gerências, como as de recursos humanos, de finanças, etc.
É curioso observar que a expressão órgão superior aparece designada especificamente para o Conselho de Defesa Nacional. É o único caso em que se tem a expressão órgão superior. Art. 89 da Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
48 Aparece aqui o Conselho da República, ao contrário do Conselho de Defesa, que é órgão de consulta. Os órgãos subalternos são os que, via de regra, não tem poder decisório, e estão no final da hierarquia administrativa. São aqueles de atendimento ao público, portarias, bibliotecas, protocolos. Só cumprem decisões.
De uma maneira geral, levando-se em conta a situação do órgão ou da estrutura estatal podemos classifica-los em: diretivos e subordinados. Sendo os diretivos, aqueles que detêm funções de comando e direção; e os subordinados, os incumbidos das funções rotineiras de execução.
Outra classificação, bastante encontrada, é quanto ao número de órgãos.
Em regra os órgãos são compostos e não simples. O Ministérios são compostos de vários órgãos. A seção de protocolo não tem, abaixo dela, nenhuma divisão. Mas, nos Ministérios, podemos ter a consultoria jurídica, por exemplo. Geralmente, podemos afirmar que os órgãos subalternos são simples, justamente por não terem subdivisões.
Quanto à composição, os órgãos podem ser singulares ou colegiados. Os singulares são aqueles em que as decisões são tomadas por um único agente público. Ele tem a responsabilidade de tomar decisões. Nos órgãos colegiados temos decisões tomadas pela maioria de seus membros, o que leva à consequência de que deva haver um regimento interno. Congresso Nacional, Tribunal de Contas da União, Tribunais. Os Conselhos, como o Conselho Nacional de Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público, o Conselho da República e o Conselho da Defesa, claro que são órgão colegiados, então há um regimento interno. Pode haver decisões por maioria simples ou por maioria absoluta. Como no Congresso Nacional, lei ordinária é aprovada por maioria simples, e lei complementar é aprovada por maioria absoluta. O órgão colegiado, então, tem que ter um regimento interno que contém as regras decisórias.
Há mais classificações. Os órgãos públicos podem ser temporários ou permanentes. Normalmente a regra é que o órgão seja permanente. Exceção são os temporários, como as CPIs e comissões específicas de licitações, além das comissões de concursos públicos.
Outra classificação encontrada é aquela entre órgãos primários, secundários e vicários. Os órgãos primários são os cuja atividade decorre da própria lei. Os secundários desempenham funções por delegação. E os vicários, que exercem competência substituindo outros órgãos. Vicário significa aquilo que se faz no lugar de outra coisa ou pessoa.
Por último, uma outra classificação encontrada pela doutrina é entre órgãos ativos, consultivos e de controle. Órgãos ativos são os que têm poder decisório. Os consultivos são os de consulta e assessoramento, sem poder decisório. Como os Conselhos da República e de Defesa Nacional. Advocacia-Geral da União desenvolve atividades jurídicas de consulta e assessoramento do Poder Executivo Federal. Na verdade, representa a União judicial e extrajudicialmente, e ajuda o Poder Executivo e não o Presidente da República. Não cabe à AGU defender o Presidente da República fora de suas atribuições, como na ocasião em que ele aparece antecipadamente defendendo sua candidata na eleição por vir. Defende a União, e não o Presidente da República.
Também não pode o Presidente da República chamar as Forças Armadas para defender sua fazenda, que é propriedade particular, contra invasores. A AGU defende o ente político, e não a pessoa do Presidente da República.
Em resumo, as classificações dos órgãos públicos podem ser assim discutidas:
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: [...]
49 Quanto à localização institucional do órgão junto às pessoas jurídicas políticas:
- Federais; - Municipais; - Estaduais;
- do Distrito Federal.
Quanto à posição que os órgãos ocupam na estrutura estatal: - Independentes
- Autônomos - Superiores - Subalternos
Quanto ao número de órgãos: - Simples - Compostos Quanto à composição: - Singulares - Colegiados Quanto à duração: - Temporários - Permanentes
Quanto à origem da competência: - Primários - Secundários - Vicários Quanto ao poder: - Ativos - Consultivos - De controle
Conceito: entende-se por competência administrativa ou material o feixe de atribuições conferido genericamente a um órgão público por lei, e por lei são repassadas em espécie aos cargos públicos, determinadas funções que serão desempenhadas por pessoas físicas denominadas agentes públicos.
As atribuições de cada agente são limitadas por lei e é o limite das atribuições de cada agente que determina a sua competência.
A Constituição Federal estabelece a competência própria de cada ente da Federação.
O princípio geral que norteia a repartição de competência entre os entes federativos é o da predominância do interesse. Pelo critério da predominância do interesse cabem à União as matérias de interesse geral; aos Estados as de interesse regional e aos Municípios de interesse local.