CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES

Os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pelo interesse público e a consequente sujeição aos princípios basilares do Direito Público, quais sejam, o da supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público. Isto acaba por fazer com que as partes do contrato administrativo não sejam colocadas em situação de igualdade, uma vez que, conforme amplamente sabido, são conferidas à Administração Pública prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. São as chamadas “cláusulas exorbitantes”, que constituem poderes conferidos pela lei à Administração no manejo contratual que extrapolam os limites comumente utilizados no Direito Privado.

100 As cláusulas exorbitantes fazem parte dos requisitos essenciais para qualificação do contrato administrativo, busca garantir a regular satisfação do interesse público presente no contrato administrativo. São cláusulas que asseguram certas desigualdades entre as partes.

O art. 58 da Lei 8.666/93, que trata dessas cláusulas, dispõe nos seguintes termos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contrato, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Equilíbrio econômico-financeiro

Entende-se a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro por uma relação de igualdade, a ser perseguida, com base na equação formada pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e a compensação econômica para realizar essas obrigações. Visa assegurar uma remuneração justa ao contratante.

O reajuste pode ocorrer nos seguintes casos: a) reajustamento contratual de preços;

b) cláusulas rebus sic stantibus e pacta sunt servanda; c) fato do príncipe e fato da administração;

d) caso fortuito e força maior.

Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida. Esse dever de manutenção de equilíbrio na relação custo- remuneração também constitui cláusula exorbitante típica do contrato administrativo.

Reajustamento de preços e tarifas

O reajustamento de preços e tarifas contratualmente fixadas visa preservar o contrato dos efeitos inflacionários e reajuste de preços decorrente de fato superveniente.

Com isso, o reajustamento de preços, ou simplesmente, reajuste de preços, é a atualização do valor inicialmente pactuado em decorrência de alterações mercadológicas que repercutam no contrato, como por exemplo o custo execução e remuneração. Portanto, pode-se traduzir por reajuste de preços a atualização do valor do contrato, relacionados a elevação do custo de consecução de seu objeto, diante do curso normal da economia. “É uma forma de corrigir os efeitos ruinosos da inflação”.

O reajuste de preços está previsto na Lei de Licitações no inciso I, art. 40, pelo qual disciplina que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, desde a data da apresentação da proposta até a data do adimplemento de cada parcela. Tal reajuste se dará com base em índices previamente fixados no contrato e somente poderá ocorrer após transcorridos 12 (doze) meses, a contar da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Vê-se, portanto, que o reajuste de preços é uma faculdade concedida a Administração para evitar o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do pacto inicial. Porém, cumpre salientar que o reajuste é instituto diverso da revisão. Isso porque, o reajuste é cláusula do contrato, previamente estabelecida, que dispõe sobre a necessidade de alteração dos preços decorrido o período de 12 meses. Isto é, para ocorrer o reajuste de preços faz-se necessário à previsão no instrumento contratual. De maneira diversa ocorre com a revisão, que poderá ser manifestada independente de cláusula prevista, mas, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de efeitos incalculáveis, conforme prevê a alínea “d”, inc. II, do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

Desse modo, se o contrato não contemplar previsão de reajuste e se não tiver ocorrido nenhuma das hipóteses apontadas no art. 65, II, "d", ou no § 5º do mesmo dispositivo, qual seja, a superveniência ou majoração de tributos ou encargos legais, de comprovada repercussão nos preços, a revisão também não será possível e, portanto, os preços permanecerão imodificáveis.

101 Alteração e Rescisão Unilateral

Alteração

A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa ALTERAÇÃO não pode sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja, o Equilíbrio Econômico-financeiro do contrato.

Assim, a Administração Pública deve, em defesa do interesse público e desde que assegurada a ampla defesa, no processo administrativo, promover a alteração do contrato, ainda que discordante o contratado. Por óbvio, a possibilidade de alteração do que fora pactuado sempre se sujeita à existência de justa causa, presente na modificação da necessidade coletiva, ou do interesse público. Ao particular restará, se caso, eventual indenização pelos danos que vier a suportar.

A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. A alteração pode consistir na modificação do projeto ou em acréscimo e diminuição na quantidade do objeto. Desse modo, as alterações unilaterais podem ser modificações qualitativas ou quantitativas.

- Qualitativas: Alterações qualitativas são autorizadas quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, I, a, da Lei n. 8.666/93), desde que não haja descaracterização do objeto descrito no edital licitatório. Ou seja, quando ocorrer modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica;

- Quantitativas: Já as alterações quantitativas são possíveis quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição na quantidade do seu objeto, nos limites permitidos em lei (art. 65, I, b, da Lei n. 8.666/93).

A modificação quantitativa deve observar os limites de até 25%, para obras, serviços ou compras, e até 50%, no caso de reforma em edifício ou equipamento (art. 65, § 1º, da Lei n. 8.666/93).

Admite-se diminuição do objeto, além desses limites, se houver consenso entre as partes. Mas os acréscimos acima dos limites apresentados estão proibidos em qualquer hipótese (art. 65, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93).

A alteração unilateral do contrato exige mudança na remuneração do contratado, ensejando direito ao reequilíbrio econômico -financeiro.

Constituem cláusulas exorbitantes porque podem ser impostas à revelia da concordância do contratado.

Rescisão unilateral

Um contrato de obra pública que, considerado determinadas circunstâncias, onere demasiadamente o erário, razão pela qual eventual rescisão unilateral deva buscar fundamento em razões de interesse público.

Extinção do contrato administrativo decorrente de ato unilateral da Administração Pública, por motivo de inadimplência do usuário ou de interesse público na cessação do contrato.

Em qualquer caso, o ato deve ser motivado. Além disso, deve ser comunicado previamente ao contratado, para que ele exerça seu direito ao contraditório e à ampla defesa. A rescisão unilateral pode ser feita nos casos previstos no art. 78 da lei, que, no magistério de Maria Sylvia Zanella di Pietro, podem ser agrupados em três categorias.

A primeira categoria inclui as situações nas quais a rescisão é atribuível a uma conduta do contratado:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

102 VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

(...)

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 277, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. A segunda categoria engloba situações que afetam a própria pessoa do contratado:

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

Na terceira categoria, a rescisão é realizada por motivo de interesse público:

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Finalmente, a quarta categoria inclui situações não imputáveis aos contratantes:

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Essa divisão é relevante também em razão da diversidade de consequências. Nas rescisões incluídas nas duas primeiras categorias, não há pagamento de indenização ao contratado, uma vez que a extinção do contrato é de sua responsabilidade. Mais ainda: ele deve ser submetido a sanções administrativas. Nas últimas duas categorias, o contratado recebe indenização pelos prejuízos sofridos, pois a rescisão não pode ser atribuída a ele.

Motivos da rescisão unilateral Dispositivo aplicável

Culpa do contratado Art. 78, I, VIII e XVIII

Situações que afetam a pessoa do contratado Art. 78, IX-XI

Interesse público Art. 78, XII

Situações não imputáveis aos contratantes Art. 78, XVII

A extinção do contrato administrativo, quando fundada na conveniência da Administração, não envolve inadimplemento da parte contratada, não apresentando a natureza sancionatória observada nas outras hipóteses. No caso, o particular encontra-se cumprindo regularmente os seus deveres e a Administração não imputa a ele qualquer defeito configurador de inadimplemento. O Poder Público promove a rescisão por verificar que, por melhor que seja executado o objeto contratual, as necessidades perseguidas pelo Estado não serão satisfeitas, eis que isso somente se dará por meio de uma contratação distinta.

Em se tratando de decisão fundada em conveniência e oportunidade, cuida-se de ato que se insere, inevitavelmente, no âmbito do chamado poder discricionário da Administração.

A discricionariedade administrativa, no entanto, não significa arbitrariedade, ou mesmo poderes ilimitados, mas sim uma margem de liberdade para que sejam procedidas avaliações que só o administrador tem condições de fazer, de acordo, justamente, com a conveniência e oportunidade administrativas, de maneira a melhor atingir o interesse público.

O interesse público, portanto, ao mesmo tempo em que justifica a atuação exorbitante da Administração, impõe-lhe limites.

Na hipótese, pretende a Administração promover a rescisão unilateral do contrato, extinguindo, assim, prematuramente o vínculo jurídico existente entre as partes, sob o fundamento de que a realização de nova licitação para a contratação do remanescente da obra implicaria em enorme economia de recursos públicos.

Imagine-se, ainda por hipótese, que se constate que o contrato pratica preços consideravelmente superiores aos vigentes no mercado, e o contratado não aquiesça a redução, o cenário apresenta apenas duas alternativas para a Administração: contentar-se com a redução limitada aos percentuais estipulados em lei ou promover a rescisão do contrato.

103 Em nosso sentir, a análise da presença de razões de interesse público hábeis a justificar a extinção precoce do contrato deve ser feita à luz das consequências financeiras que serão impostas ao erário. Deve a Administração certificar-se, e demonstrar cabalmente nos autos do processo administrativo, quanto à efetiva vantajosidade de se romper a avença vigente, realizar novo certame e celebrar outro contrato para o remanescente das obras. E, para tanto, deverá considerar todos os custos e ônus, diretos e indiretos, decorrentes da operação.

Nessa linha de raciocínio, deve o órgão contratante aferir a real possibilidade de firmar um contrato com orçamento significativamente inferior, considerando, para tanto, o estágio das obras, as ofertas encontradas no mercado e circunstâncias outras que inevitavelmente interferirão na determinação dos preços.

Não se pode olvidar, ainda, que o contratado, em decorrência da rescisão unilateral da avença, fará jus, nos termos do art. 79, § 2º, da Lei 8.666/93, a indenização dos prejuízos que vier a sofrer. Está a Administração obrigada a indenizá-lo integralmente pelas perdas e danos acarretadas. Deverá ser determinado o montante de gastos e despesas praticados pela outra parte e estimar-se os lucros que apuraria na execução. O valor deverá ser ressarcido ao particular. Não custa transcrever o dispositivo, em seu teor literal:

“§ 2º. Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I – devolução da garantia;

II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo de desmobilização.”

Assim, a rescisão por inconveniência da contratação provoca, de modo inevitável, um prejuízo para a Administração Pública. As despesas já efetivadas anteriormente e a indenização devida ao particular acarretarão uma perda para o patrimônio público. Por isso, recomenda a doutrina mais abalizada que somente seja promovida a rescisão quando a continuidade da execução do contrato acarretar lesões ainda maiores.

Além disso, a realização de nova licitação imporá à Administração, inexoravelmente, uma série de ônus financeiros e administrativos, que devem, pois, ser cuidadosamente ponderados.

A teor do próprio comando normativo invocado, as razões ensejadoras da rescisão prematura do contrato devem ser de alta relevância e precisam estar rigorosamente demonstradas e justificadas no processo administrativo, o que evidencia a preocupação do legislador com a incolumidade do interesse público envolvido.

Ao exigir que as razões sejam de alta relevância, pretende a lei afastar alegações de somenos importância ou que traduzam um simples capricho do administrador. Impõe-se, pois, que se trate de questão de sobrelevada importância.

A Administração, portanto, deve ter absoluta segurança de que a rescisão atende ao interesse público e possibilitará a execução das obras em condições bem mais vantajosas para o erário.

A rescisão deve ser precedida de todos os levantamentos necessários e que comprovem, dentro dos limites do conhecimento dominado, a efetiva necessidade de extinção do contrato.

Desta feita, caso a Administração, ao confrontar, de um lado, todos os custos que advirão do procedimento que pretende realizar, e de outro, o panorama financeiro do contrato vigente, constate que a manutenção deste significará considerável prejuízo para o erário público, a rescisão pretendida terá respaldo legal e merecerá prosperar.

Interpretação

Hely Lopes Meirelles ensina que na tarefa de “interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as do Direito Público, suplementadas pelas do Direito Privado (Lei nº 8.666, de 1993, art. 54), e não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós.”

Ressalta-se, da assertiva acima, que o atendimento ao interesse público é finalidade de toda contratação firmada pelo Poder Público, portanto, na interpretação destes, não poderá afastar-se da premissa precípua de tal ajuste. Assim sendo, nesses contratos não há como interpretar suas cláusulas voltadas a atender interesses individuais do contratado, este é o princípio fundamental voltado à interpretação dos contratos avençados com a Administração.

No entanto, restam outras peculiaridades imprescindíveis a interpretação desses contratos, como o direito da Administração em alterar cláusulas regulamentares a fim de atender o melhor interesse público

104 e a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pactuado inicialmente entre as partes. Ainda, o direito a reciprocidade e equivalência dos direitos e obrigações, com o devido comprometimento da Administração em compensar a supremacia do interesse público com vantagens econômicas em prol do contratado.

Por fim, quanto a interpretação dos contratos administrativos, vale mencionar que os termos do edital e/ou convite que o vincularem, bem como seus anexos, mesmo não transcritos farão parte do instrumento de contrato, não podendo afastá-los ou contrariar suas disposições.

Aplicação de penalidades contratuais

Prevista na Lei de Licitações, inc. IV do art. 58, a aplicação de sanções pela inexecução total ou parcial do contrato é também uma prerrogativa do Poder Público. Diferente do que ocorre nos contratos privados, diante de hipótese de inexecução do contrato, é permitido nos contratos administrativo que uma das partes – o Poder Público – imponha sanção à outra parte, independente de intervenção judiciária.

Tal prerrogativa deriva da possibilidade da Administração em controlar os contratos firmados por ela. Isso porque, diante de falta por parte do particular, cabe a Administração penalizá-lo de alguma forma.

Assim, se o contratado, por exemplo, atrasar a consecução do objeto, de forma injustificada, estará sujeito a aplicação de multa pela Administração, nos moldes previstos no contrato e/ou instrumento convocatório que antecedeu.

Tais penalidades estão previstas no art. 87 da Lei de Licitações, são elas: a advertência, a multa, a suspensão temporária em contratar com a Administração e a declaração de idoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público.

A aplicação de penalidades contratuais constitui cláusula exorbitante porque as referidas sanções são aplicadas pela própria Administração.

As referidas penas somente podem ser aplicadas após a instauração de processo administrativo, com garantia de contraditório e ampla defesa.

Importante destacar que, contra penas de advertência, multa e suspensão, cabe recurso no prazo de cinco dias úteis. Contra declaração de inidoneidade, cabe pedido de reconsideração no prazo de dez dias.