Administração pública e funcionário público Definições

É possível definir no âmbito do Direito Administrativo, conforme Hely Lopes Meirelles162, a Administração Pública em dois sentidos: formal e material. No sentido formal compreende o conjunto de órgãos formados para a consecução dos objetivos do governo. Enquanto, no sentido material é o conjunto de funções necessárias aos serviços

161

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 282-284.

162

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 60-61.

públicos em geral. Sendo, assim, “todo o aparelhamento do Estado preordenado a realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”.

Na visão constitucionalista, seguindo as lições de José Afonso da Silva163, “Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.

Como já vimos o sentido jurídico-penal é mais amplo na definição do que vem a ser Administração Pública. Alcançando a própria definição de funcionário público164 previsto no Código Penal pátrio que também é abrangente. Senão vejamos.

A lição de Fernando Henrique Mendes de Almeida165 demonstra que a previsão originária do Código Penal de 1940 trouxe a resolução de uma grave dúvida na definição e abrangência do conceito de funcionário público. Este era até então impreciso devido ao conceito formal encontrado nos estatutos de funcionários públicos disperso no âmbito de União, dos Estados e Municípios, além da farta e confusa definições da doutrina nacional e estrangeira da época.

Tanto o Código Penal de 1890 como a Consolidação das Leis Penais traziam as expressões indefinidas de autoridade, funcionário, empregado, emprego público. Contudo, sem clarear o conceito formal administrativo de funcionário e do conceito penal. Criava-se um embaraço toda a vez que um delito possivelmente funcional não se podia caracterizar desta maneira, devido à imprecisão legal. Isto se acabou a partir do advento do art. 327 do Código Penal de 1940. Este trazia a seguinte redação:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ Único - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

163

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 604.

164

Conforme as lições de Luiz Regis Prado (op. cit. p. 451 e 551-552): “Não há uniformidade entre os administrativistas quanto à conceituação de funcionário público e, dentre as várias teorias que o explicitam, destacam-se uma ampliativa, que insere em tal conceito o agente que exerce profissionalmente uma função pública, ínsita ao ato de império, gestão ou técnica, e outra restritiva, definido-o como aquele que exerce um poder de império e cujos atos praticados expressam autoridade, ou, no mínimo, certa parcela de discricionariedade na execução de uma norma jurídica.

“[...] o legislador penal acolheu a noção extensiva de funcionário público, não exigindo do agente nem mesmo o exercício profissional ou permanente de função pública, bastando que esse exercício fosse transitório, ou mesmo sem remuneração, atinente a cargo, emprego ou função pública.”

165

ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a administração pública. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 156-169.

Assim, o conceito de funcionário público não é mais derivado do de autoridade, mas o de função pública, este, por sua vez, abrange qualquer atividade do Estado que se dirige à satisfação de uma necessidade ou conveniência pública. Abrangendo todos os âmbitos de atividades do Estado – executivo, legislativo e judiciário. Portanto, “tanto é funcionário público o presidente da República quanto o estafeta de Vila de Confins, tanto o senador ou deputado federal quanto o vereador do mais humilde Município, tanto o presidente da Suprema corte quanto o mais bisonho juiz de paz da hinterlândia”166

.

Não abrangia, até então, os serviços públicos explorados pelo processo de concessão, nem os prestadores de serviço. Foi com a Lei n. 9.983/2000, acrescentando o §1º ao art. 327, que se equiparou a funcionário público, para fins penais os funcionários de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada à Administração Pública.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Neste diapasão, Bitencourt167 indica outra elementar típica no conceito de equiparação de funcionário público, ou seja, “para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Exclui-se deste rol o que é tipicamente da iniciativa privada, por exemplo, indústria, comércio e serviços em geral. Estaria, exemplificando, contido nesta seara o atendimento médico feito a paciente do Sistema Único de Saúde em hospital conveniado, isto devido à previsão do art. 194 da Constituição Federal.

A definição contida no art. 327 quanto à definição do que vem a ser funcionário público, mesmo que previsto no capítulo específico que trata dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral deve ser observado em sua abrangência para todos os outros dispositivos, inclusive para a

166

HUNGRIA, Nelson, op. cit., p. 400-402.

167

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, v. 5. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.154.

legislação extravagante. Optou o legislador brasileiro em não distinguir entre funcionário público e encarregado de um serviço público, como fizeram os italianos168.