4. DO AGENTE INFILTRADO
4.3 AGENTE INFILTRADO E AGENTE ENCOBERTO
A doutrina nacional não apresenta diferenças significativas entre o agente
infiltrado e o agente encoberto, tratando, às vezes, este, como especialização
daquele.
Na lição de Bitencourt:
Figura também muito similar à do agente infiltrado é a do chamado undercover agent, muito presente no direito estadunidense. Na verdade, a doutrina tem reconhecido nessa figura uma especialização do agente infiltrado, visto que tem as mesmas características de ser um agente policial, com preparação e identidade manipuladas para permitir-lhe aproximação com atividades criminosas; porém, a diferença crucial é que ele não se encontra vinculado a uma investigação específica, senão que atua de modo livre, infiltrado em diversos âmbitos criminosos, prestando as informações possíveis que lhe cheguem ao conhecimento, mais ou menos como o informante311.
Nessa toada, Neisten aduz que:
(...) o agente infiltrado seria uma figura mais ampla em relação ao encoberto, pois abrangeria todos aqueles que se infiltram em determinados locais de forma ‘disfarçada’, ou seja, fazem-se passar por outra pessoa312
.
“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares”.
E estabelece, nos parágrafos do mesmo art. 144, quais destes órgãos têm atribuição investigatória, reservando-a para a polícia federal (art. 144, § 1º, inciso I) e as polícias civis (art. 144, § 4º). Resta absolutamente claro que às polícias militares não compete atividade investigatória alguma, conforme especificado no art. 144, § 5º.
Ora, se a infiltração de agentes tem por escopo proceder investigação, obviamente, o agente infiltrado somente pode ser policial federal ou policial civil. O desempenho desta atividade por qualquer outro policial é flagrantemente inconstitucional. BITENCOURT, Cezar Roberto. BUSATO, Paulo César.
Comentários à lei de organização criminosa. Lei n.º 12.850/2013. São Paulo: Saraiva. 2014. p.
378,3/688 (Epub).
311 BITENCOURT, Cezar Roberto. BUSATO, Paulo César. Comentários à lei de organização
criminosa. Lei n.º 12.850/2013. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 371,0/688 (Epub).
312 NEISTEIN, Mariângela Lopes. O agente infiltrado como meio de investigação. Dissertação de
Para uma maior compreensão, autores nacionais recorrem a doutrina
estrangeira sobre o agente encoberto
313:
“Agente meramente Encubierto”: agente que investiga a prática de um delito mediante a técnica consistente em ocultar sua condição de policial, sem outras manobras ou instrumentos de infiltração. Normalmente, sua atuação se centraliza na investigação de um fato delituoso isolado, sem estender-se na atividade geral de uma organização criminosa e sem prolongar-se no tempo; frequentemente aborda os fatos delituosos cometidos por autores isolados, ou pertencentes a pequenas organizações criminosas.
“Agente Encubierto Infiltrado”: a sofisticação inerente à atividade das organizações criminosas frequentemente exige que o agente não somente oculte a sua condição, mas também integre as suas estruturas e participe de suas atividades. O termo mais adequado para definir essa figura é de agente infiltrado, porque ele se introduz sub-repticiamente na organização criminosa. “Agente Encubierto Infiltrado con Identidad Supuesta”: para que o Agente Encoberto (AE) possa se infiltrar de forma adequada na organização criminosa, é necessário que se apresente ante os seus integrantes com identidade falsa. Deparamos, desta forma, com uma modalidade de AE infiltrado na qual ele assume dados que o identificam como outra pessoa diversa daquela que realmente é. A adoção de uma identidade falsa supõe um salto qualitativo nos distintos graus de infiltração policial, porque o próprio poder público utiliza mecanismos por si só delituosos para criar uma identidade falsa314.
Segundo Baltazar Junior, valendo-se dos conhecimentos de Manuel Valente,
et tal:
Idêntica distinção é reconhecida no direito português (Gonçalves; Alves; Valente: 37), onde se faz, ainda, distinção entre agente infiltrado e agente encoberto, assim entendido aquele que, de forma passiva e discreta, como o policial sem uniforme ou em veículo sem identificação policial, observa o desenrolar dos acontecimentos criminosos em local público ou aberto ao público (Gonçalves; Alves; Valente: 41)315.
E ainda, Mendes complementa:
313 O legislador português utilizou a expressão agente encoberto em detrimento da expressão agente infiltrado. SOUZA, Luiz Roberto Salles. A infiltração de agente como técnica de investigação criminal. In: MESSA, Ana Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. Crime Organizado. São Paulo: Saraiva. 2015. p. 518,5/1699 (Epub).
314 DELGADO, Joaquin. Criminalidad organizada. Barcelona: Bosch, 2001. p. 46-48 apud MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 5 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2015, p. 12/13
315 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9 ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 3253,0/3357.
Segundo AUGUSTO MEIREIS, a particularidade que distingue o agente encoberto das outras figuras “é a sua absoluta passividade relativamente à decisão criminosa. Estava naquele lugar aquela hora como poderia estar outro agente qualquer ou outro cidadão qualquer”. Nesse sentido, “o agente encoberto é o agente de polícia ou um terceiro concertado com aquele que, sem revelar a sua identidade ou qualidade” , frequenta locais conotados com a criminalidade que geram intranquilidade e alarme social, como podem ser os seguintes casos: cafés, bares, bombas de gasolina, farmácias, ourivesarias, estações de autocarros comboios, transportes públicos (eléctricos, metro ou autocarros) e os demais locais abertos ao público onde exista a susceptibilidade de serem perpetrados crimes como furtos (por carteiristas, no interior de automóveis), tráfico de estupefacientes, roubos, entre outros tipos de actos criminosos.
Importa salientar que o agente encoberto não provoca o crime nem conquista a confiança de ninguém. A sua presença em nada afecta os acontecimentos, uma vez que ele apenas desloca-se aos locais com a finalidade e “esperança” de poder interceptar os infractores da lei.
Como exemplo, podemos referir as equipas das Esquadras de Investigação Criminal da PSP e o Núcleo de Investigação da GNR onde, segundo GUEDES VALENTE, o agente encoberto “não necessita de autorização judicial, porque não actua ao lado dos agentes do crime a investigar e a prevenir, encontra-se à espera que a infracção ocorra para deter os agentes do crime”. 316
Constata-se que a doutrina nacional se posiciona a não fazer distinção
significativa entre agente infiltrado e agente encoberto, enquanto que no direito
estrangeiro, cada país possui uma sistemática própria
317, que, em regra, conduz-nos
ao raciocínio de que se tratam de figuras jurídicas distintas.
318319316 MENDES, Márcio Hugo Costa. Agente Infiltrado Contributos para a delimitação material de
atribuições e competências. Instituto Superior de Ciências Policiais. 2011. p. 25.
317 Na verdade, as expressões “agente infiltrado” ou “agente encoberto” tratam da mesma figura, ou seja, o agente da polícia ou de inteligência que é utilizado na técnica de investigação, observando-se as regras legais de cada país. SOUZA, Luiz Roberto Salles. A infiltração de agente como técnica de
investigação criminal. In: MESSA, Ana Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. Crime Organizado. São Paulo: Saraiva. 2015. p. 518,5/1699 (Epub).
318 (...) tendo sempre presente a distinção que assinalamos entre o agente encoberto e o agente infiltrado, uma vez que eles representam figuras jurídicas distintas. A grande diferença entre as duas figuras é a intensidade e a inclusão no meio criminoso. MENDES, Márcio Hugo Costa. Agente Infiltrado.
Contributos para a delimitação material de atribuições e competências. Instituto Superior de Ciências
Policiais. 2011. p. 25.
319 Note-se, ainda, que o ordenamento jurídico português diferencia, além do agente infiltrado e do agente provocador, também uma terceira figura – o agente encoberto. Esse tipo de agente corresponde a uma figura da polícia criminal ou particular que, sem revelar sua qualidade ou identidade, freqüenta os lugares relacionados com a criminalidade (bares, cafés, lojas, e outros lugares abertos ao público), com a finalidade de identificar – e eventualmente deter – possíveis suspeitos da prática de crimes. 664 Esta figura, no entanto, se distingue das demais por sua absoluta passividade em relação à decisão criminosa 665 – o agente encoberto não determina a prática de qualquer crime nem tenta conquistar a confiança dos investigados 666 . Em outras palavras, sua presença nos lugares relacionados com a prática de crimes é totalmente indiferente para determinar o rumo dos acontecimentos delituosos. 667 A doutrina portuguesa considera a sua atuação totalmente lícita e