4. DO AGENTE INFILTRADO
4.4 AGENTE INFILTRADO E AGENTE PROVOCADOR
Considera-se agente provocador aquele que instiga, induz
320ou determina que
outro realize o injusto penal, sem estar imbuído deste propósito inicialmente
321. O
resultado torna-se previsível e aguardado pelo agente provocador, semelhante ao que
ocorre no flagrante preparado
322.
legalmente admissível 668 , podendo ser a prova assim obtida ser aceita e livremente valorada pelo magistrado 669 . JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos
delitos relacionados à criminalidade organizada. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. 2010. p. 159.
320 (...) instigando-o, induzindo-o, nomeadamente, aparecendo como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de Prova em Processo
Penal, p. 220. apud MENDES, Márcio Hugo Costa. Agente Infiltrado Contributos para a delimitação material de atribuições e competências. Instituto Superior de Ciências Policiais. 2011. p. 19.
321 O agente provocador é aquele que “induce a outro a cometer un delito, o contribuye a su ejecución
com actos de autoria o de auxílio, lo que lleva a cabo sin intención de lesionar ni poner em peligro el bien jurídico afectado ni lograr satisfacer ningún interes personal, sino simplemente por el hecho de lograr que el provocado pueda ser sancionado por su conducta”. MONTOYA, Mario Daniel. Informantes y técnicas de investigación encubiertas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001 apud JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos relacionados à criminalidade organizada. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2010. p.
322 Historicamente, o flagrante preparado, o delito putativo por obra do agente provocador, surgiu na França, durante o período do Ancién Régime (Antigo Regime), quando o Estado não mais conseguia fazer frente à onda de criminalidade que assolava a cidade, necessitando criar o cargo de “lugar-tenente de polícia” no ano de 1667. Como o cargo era dispendioso para o governo, recorreu-se à contratação de outros agentes, denominados Comissários e Inspetores de polícia, que, por sua vez, necessitavam de outras pessoas para ajudá-los no combate ao crime, a fim de dar uma satisfação ao governo. Os inspetores valiam-se de pessoas da classe mais baixa da sociedade parisiense, tais como reclusos, que negociavam sua liberdade a troco de cooperação, ou de pessoas de níveis sociais mais elevados, dependendo do local em que deveriam se infiltrar. O papel desses espiões era o que hoje é exercido pelo “alcaguete” ou modernamente pelo chamado X9: “seguir, escutar criminosos, mas também
provocá-los a praticar crimes para prendê-los”, tudo com a permissão dos inspetores. A Revolução
Francesa não põe fim a esse estado de coisas e esses “agentes passam a ser utilizados pelo governo para se poder libertar de sujeitos incômodos, mas contra os quais não há provas suficientes para condenação”. (Manuel Augusto Alves Meireis. O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador
em Processo Penal, Coimbra: Almedina, 1999, 21).
Veja o leitor que a origem do instituto vem do País berço da Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde reinava o despotismo, o autoritarismo, para que, hodiernamente, possamos entender a razão pela qual não podemos aceitar tal procedimento. O Estado, pelo menos o Democrático de Direito no qual vivemos, não pode se curvar diante de procedimentos policiais que não sejam fruto do exercício da legalidade. É que há limites impostos pelo Estado de Direito ao combate às novas formas de criminalidade. Hassemer diz que “não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos
criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral”.
O flagrante preparado está previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. Diz a Súmula: “Não
há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Trata-se do também chamado delito putativo por obra do agente provocador, ou delito de ensaio, de experiência, ou crime provocado. Ocorre quando o agente é impelido, insidiosamente, por terceiros, a praticar um crime, mas são adotadas todas as providências necessárias para que não haja a consumação.
Sua atuação é indesejada, pois vicia a manifestação da vontade do agente
323,
de forma a induzi-lo à prática de um ato
324.
Para Germano Marques da Silva:
(...) a provocação não é apenas informativa, mas sobretudo formativa, não revela o crime e o criminoso, mas cria o próprio crime e o próprio criminoso e, por isso, é contrária à própria finalidade da investigação, uma vez que gera o seu próprio objeto325.
Vejamos o que diz Lopez Ortega:
(...) a polícia, cuja tarefa principal é lutar contra a delinquência, não pode contribuir para a realização do delito, induzindo o suspeito a executá-lo. Em sua atuação, tem de se limitar a criar a ocasião para que o delito ocorra, em condições tais que seja possível constatar sua realização e identificar os seus autores; porém, em nenhum caso poderá incitar a sua realização fazendo nascer no provocado a resolução criminal. É decisivo, portanto, que o desígnio criminal haja surgido no autor livremente, sem nenhuma intervenção do agente da polícia326.
Importante contribuição sobre o assunto traz Valente, Alves e Gonçalves:
(..) agente provocador pretende submeter outrem a um processo penal e, em última instância, a uma pena, actuando consequentemente com vontade e intenção de, através do seu comportamento, determinar outra pessoa à
Neste caso, o agente tem o dolo (elemento subjetivo), percorre o tipo penal (elemento objetivo), mas a infração não se consuma exatamente pelas providências externas que são adotadas. RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal. 22 ed. São Paulo: Lumen Juris., 2014, p. 788/789.
323 (...) resta, então, desvirtuada a atuação delitiva desenvolvida pelo infrator, nos seus aspectos fundamentais, consubstanciados na espontaneidade do querer, na exclusividade da ação criminosa e na autenticidade do fato tido como típico pela legislação penal material. TUCCI, Rogério Lauria.
Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 228.
324 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. São Paulo: Renovar, 2001. p. 109.
325 SILVA, Germano Marques da. Bufos, infiltrados e arrependidos… in Direito e Justiça - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, p. 29 apud MENDES, Márcio Hugo Costa. Agente
Infiltrado Contributos para a delimitação material de atribuições e competências. Instituto Superior de
Ciências Policiais. 2011. p. 19.
326 LÓPEZ ORTEGA, Juan José. Infiltración policial y provocación del delito. Revista Espanõla de Derecho Militar, v. 70, jul./dez. 1997. p. 165. apud SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas.
prática do crime, agindo com dolo ao determinar outra pessoa à prática de um crime, ele age, também, com dolo relativamente à realização do crime327.
Procurando estabelecer a diferença entre agente infiltrado e agente
provocador, Silva assim se pronuncia:
A figura do agente infiltrado não se confunde, pois, com a do agente provocador, que deliberadamente desencadeia práticas ilícitas pelos integrantes de uma organização criminosa, sem dela fazer parte, para em seguida impedir a consumação do resultado328. A propósito, podem ser identificados como elementos constitutivos do delito provocado: (a) a incitação por parte do agente provocador para determinar a vontade delituosa do indivíduo provocado (elemento objetivo); (b) a vontade de o agente provocador determinar a prática de um crime para possibilitar a punição do seu autor (elemento subjetivo); (c) a adoção de medidas de precaução para se evitar que o crime provocado se consume329.
Pelas razões acima apontadas, mormente pelo fato de pessoas inocentes
poderem ser induzidas ou forçadas à delinquência pela atuação abusiva de um agente
de estado
330, gerando, assim, uma insegurança jurídica insustentável, é que se conclui
327 VALENTE Manuel Monteiro Guedes; ALVES Manuel João; GONÇALVES Fernando. Lei e Crime
– O agente infiltrado versus o agente provocador: Os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina,
2001, p. 256.
328 (...) a figura do agente infiltrado é, pois, substancialmente diferente da do agente provocador. O agente provocador cria o próprio crime e o próprio criminoso, porque induz o suspeito à prática de actos ilícitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. O agente infiltrado, por sua vez, através da sua actuação limita-se, apenas, a obter a confiança do(s) suspeito(s), tornando-se aparentemente um deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, ‘desta forma, ter acesso as informações, planos, processos, confidências [...]’ que, de acordo com o seu plano constituirão as provas necessárias à condenação. GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e Crime – o agente infiltrado versus o
agente provocador. Os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 264) apud SILVA,
Eduardo Araujo da. Organizações criminosas. Aspectos penais e processuais da lei n.º 12.850/2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 99
329 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas. Aspectos penais e processuais da lei n.º
12.850/2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 99
330 (...) caso o agente infiltrado passe a provocador, actua contrariamente aos princípios e às normas próprias de um Estado de direito democrático e inerentes a um processo penal de estrutura acusatória temperado pelo princípio da investigação. VALENTE, Manuel Monteiro Guedes; ALVES, Manuel João; e GONÇALVES, Fernando. O novo regime jurídico do agente infiltrado. Coimbra: Almedina, 2001. p. 32.
que as provas carreadas pelo agente provocador devem ser consideradas ilícitas
331 332333.
Nelson Hungria também se posiciona de forma contrária a qualquer tipo de
interferência policial nesse sentido e é taxativo ao tratar da impossibilidade criminal
diante dessas condições:
Um crime que, além de astuciosamente sugerido e ensejado ao agente, tem suas conseqüências frustradas por medidas tomadas de antemão, não passa de um crime imaginário. Não há lesão, nem efetiva exposição a perigo, de
qualquer interesse público ou privado334. (grifo nosso)
De acordo com o Tribunal Constitucional Português:
(...) é inquestionável a inadmissibilidade da prova obtida por agente
provocador, pois seria imoral que, num Estado de Direito, se fosse punir
aquele que um agente estadual induziu ou instigou a delinquir. Uma tal
desonestidade seria de todo incompatível com o que, num Estado de Direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes
331 A instigação da conduta delituosa representa um atentado contra a dignidade do cidadão, cuja iniciativa não pode ser provocada para fins criminosos. Trata-se de um abuso do Estado que compromete a segurança jurídica, pois seus agentes não podem investir indistintamente contra todo e qualquer cidadão para testar sua eventual inclinação delituosa. SILVA, Eduardo Araujo da.
Organizações criminosas. Aspectos penais e processuais da lei n.º 12.850/2013. São Paulo: Atlas,
2014, p. 100.
332 O Supremo Tribunal Federal já editou enunciado sumular sobre a matéria, de número 145, reconhecendo, nestas hipóteses, o que se denominou flagrante preparado e, por conseguinte, inexistente o crime, fazendo-o, nos seguintes termos: “não há crime, quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação”.
A razão de ser material desta decisão é bastante simples. Parte-se do princípio de que o delito jamais poderia ser consumado, dado que a situação de flagrante estaria previamente constituída de modo a permitir a intervenção dos aparatos persecutórios e consequente impedimento de produção do resultado.
Em complemento, sustenta-se que sequer o desvalor da ação remanesce presente, porque a prática delitiva de consumação impossível fora antecipadamente programada pelo agente provocador, o que significa que ela não teria tido lugar, não fosse a intervenção daquele. É uma espécie de reconhecimento de que o próprio Estado, através de seu agente, determinou a produção do resultado. Daí que se possa reconhecer, na hipótese, o crime de abuso de autoridade, pelo qual deverá responder o agente infiltrado. BITENCOURT, Cezar Roberto. BUSATO, Paulo César. Comentários à lei de
organização criminosa. Lei n.º 12.850/2013. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 374,0/688 (Epub).
333 (...) a consumação do delito é impossível, tendo-se em vista o fato de não restar ameaçado ou efetivamente ofendido qualquer bem juridicamente tutelado, sem prejuízo de se questionar também o dolo, posto que a vontade do aludido infrator, ou seja, o elemento subjetivo de sua conduta, foi desvirtuada. 333 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória
e seu prazo de duração. São Paulo: Renovar, 2001. p. 366.
da justiça penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da ética (…)335. (grifo nosso)