Alcance vertical: os tipos de norma regulamentadora

A par das controvérsias sobre as espécies de omissão, ao delimitar o cabimento do remédio injuntivo, o estudioso do direito deverá definir quais os atos do poder público que podem ser considerados como “norma regulamentadora”.

Na jurisprudência, conforme já visto no item anterior, apenas a falta do diploma legislativo imediatamente infraconstitucional dá azo a aplicação do writ. Na doutrina, porém, as opiniões são heterogêneas.

Uma posição mais conservadora, defendida por José Cretella Júnior e Michel Temer219, propaga que apenas disposições normativas primárias, como leis ordinárias, leis complementares e demais cepas previstas no art. 59 da CRFB poderiam ser consideradas normas regulamentadoras.

Um olhar mais atento percebe que esta linha interpretativa deixa um imenso vazio no sistema de proteção das omissões do poder público. Frise-se que a teia de regulamentação derivada do plano constitucional se ramifica em vários níveis, não apenas nas leis stricto

sensu.

Assim, excluindo a possibilidade de atuação sobre as omissões administrativas, configura-se, de maneira ineficiente, uma ferramenta importantíssima como o mandado de injunção.

No mesmo tom, a citada exegese ignora o teor da parte final do art. 103, §2° e do art. 105, I, h) da CRFB.

219 _{O autor pontua que o sentido dado pelo legislador constituinte à “norma regulamentadora” é de regra jurídica} ordinária e não de regulamento em si, pois este presume o ato normativo que destrincha o modo de execução da lei ordinária. Defende, ainda, que o sentido da criação do remédio injuncional foi “pressionar o legislador ordinário para a rápida feitura da norma regulamentadora” e acrescenta, ainda, que “num momento dado, o writ desaparecerá de nosso direito, quando todas as regras jurídicas constitucionais dependentes de norma regulamentadora, sejam regulamentadas.” Pode-se notar que o jurista, ao invés de creditar ao mandado de injunção a finalidade de realização de direitos subjetivos obstaculizados pela omissão inconstitucional, centra o foco no combate ao vácuo normativo, confundindo o caráter concreto do writ com a missão da ADI-O, já tratada no capítulo 2. Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Os “writs” na Constituição de 1988. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, P. 99-100. De forma semelhante, Michel Temer prega que a falta de atuação administrativa não enseja o uso do mandado de injunção. cf. TEMER, Michel. Elementos de Direito

O primeiro dispositivo trata da declaração de omissão inconstitucional, legislativa e administrativa. Apesar de não estar topograficamente conectada ao remédio de controle concreto, a citada disposição deve ser considerada na interpretação do instrumento de combate à inércia estatal insculpido no art. 5o da CRFB, à luz de uma necessária interpretação sistemática do texto magno e do princípio da unicidade do sistema constitucional.

Ao tratar dos métodos tradicionais da hermenêutica jurídica, Celso Bastos assevera que o dispositivo legal deve ser interpretado dentro do contexto normativo que se insere. Ademais, ressalta que o Direito Constitucional deve ser interpretado de modo a refratar contradições entre suas normas, ou seja, há um imperativo que obriga o exegeta a sempre considerar a interdependência de todas as disposições constitucionais. A partir destas implicações recíprocas, deve-se chegar a uma vontade unitária da constituição220.

Tendo em vista que o referido artigo versa sobre os tipos de omissões previstos pelo legislador constituinte e que a ferramenta em análise se insere no combate a este tipo de inconstitucionalidade, não há dúvidas que a inércia normativa do administrador pode ser combatida pelo mandado de injunção221.

A prova desta constatação encontra-se no segundo dispositivo supracitado. O art. 105, I, h), ao dispor sobre as competências do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, faz menção expressa a normas regulamentadoras emanadas de autoridades federais da administração direta ou indireta. Por consequência, depreende-se que os atos atribuídos a esses entes, mesmo não sendo enquadrados no rol do art. 59 da CRFB, quando ausentes ou insuficientes, poderão ser protestados pela ação injuntiva.

Opondo-se à visão minimalista ora exposta e abraçando os fundamentos críticos delineados, outros juristas de destaque encampam uma vertente progressista, apresentando uma extensa abrangência vertical do writ.

Entre eles, destaca-se o ensinamento de Diomar Ackel Filho ao prescrever que o regulamento citado na referência constitucional ao mandado de injunção deve ser considerado na sua acepção matérial, ampla, conglobando todas as modalidades de normas necessárias a operar a exigibilidade de um dispositivo constitucional ou legal222_.

220 _{BASTOS, Celso. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 4a ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 43 e} 125.

221 _{Defendendo a mesma ideia: SILVA, José Afonso da. Mandado de Injunção. In: TEIXEIRA, Sálvio} Figueiredo. Mandados de segurança e de injunção. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 399.

222 _{ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais: “habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de} injunção, “habeas data”. 2a _{ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 117.}

Endossando esta posição, Sergio Reginaldo Bacha revela com clareza que os meandros da regulamentação administrativa exigem uma participação mais aguda do mandado de injunção. Segundo o autor, tanto a falta de atos administrativos de caráter normativo (v.g. decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações), quanto a falta de atos administrativos ordinatórios (instruções, circulares, avisos, portarias e ordens de serviço) ensejam o combate pela via injuncional223.

Diga-se, ainda, que a abertura do termo “norma regulamentadora”, não obstante conduzir a interpretações diversas, acarretando, muitas vezes, a restrição ao cabimento do

writ, é vista por Randolpho Gomes como uma prova de sabedoria do legislador. Para o jurista,

ao deixar de especificar qual a categoria normativa que ensejaria a atuação do remédio, positivou-se a cobertura de todos os tipos de atos, desde o de maior grau hierárquico, até os mais simples atos administrativos224.

Sacramentando a ampliação do alcance vertical, Lênio Streck sustenta que, por norma regulamentadora, deve-se compreender não apenas leis ou atos normativos, mas “qualquer providência do Poder Público que importe aparelhar a situação fática em termos suficientes para o exercício do direito ou prerrogativa reclamada”225. A despeito das obras clássicas já citadas, outros autores de trabalhos mais recentes também advogam neste sentido, a saber: Elaine Hazheim Macedo226, Eurico Bitencourt Neto227 e Paulo Roberto Lyrio Pimenta228.