4. ASPECTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO
4.3 LEGITIMIDADE
Atrelado aos aspectos processuais da ação injuntiva, a definição dos polos da demanda auxilia na compreensão da finalidade do writ. Na medida em que são definidos aqueles potenciais impetrantes, bem como as autoridades, entes públicos ou sujeitos particulares arrolados como impetrados, torna-se mais claro quem reivindica a titularidade do direito postulado e quem deverá suportar os efeitos da decisão injuntiva.
Apesar de ser um aspecto mais pacificado na doutrina e na jurisprudência, algumas vicissitudes merecerão atenção especial.
Começando pelo polo ativo, não houve quase nenhum dissenso sobre quais seriam os impetrantes. Obviamente, quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiros, residentes no Brasil, teriam à sua disposição esta ferramenta processual255.
Ainda na legitimidade ativa, cabe salientar que a via injuncional, do ponto de vista dos direitos fundamentais possui dupla relevância, uma porque tem se revelado um importante instrumento para concretização desses direitos e dois porque permite o acesso livre e direto do
253 Cf. MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Op. cit. p. 344. 254 Vide: MI-QO 107-3/DF, p. 32.
255 Atesta no mesmo sentido: QUARESMA, Regina. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por
omissão. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 78. Já André Puccinelli Júnior, além de descrever a constituição
do polo ativo de forma semelhante, chama a atenção para a dificuldade que os apátridas e estrangeiros teriam para utilizar o remédio com fins de viabilizar as prerrogativas inerentes à soberania popular, à cidadania e à nacionalidade. Esta observação está fundada no estreito vínculo que estas prerrogativas possuem com o
status de nacional, ao contrário com direitos e garantias fundamentais, cujo sentido é atribuído à proteção do
gênero humano. Cf. PUCCINELLI JUNIOR, André. Omissão Legislativa Inconstitucional e
cidadão com o Judiciário, na busca por um provimento jurisdicional garantidor do ponto de vista da efetividade constitucional256.
No entanto, a aceitação de entes coletivos na condição de legitimados extraordinários não foi instantânea. Apesar de já ser prevista pelas primeiras doutrinas, na jurisprudência257, ganhou aceitação na medida em que foi admitido o mandado de injunção coletivo258, por analogia ao procedimento do mandado de segurança, sendo assim, acabou por herdar os impetrantes coletivos do mandamus259.
Contudo, a composição do polo passivo até hoje rende profunda divisão entre uma posição mais abrangente dos potenciais impetrados, defendida pela doutrina majoritária e uma vertente mais conservadora, consolidada pela jurisprudência e, mais recentemente, afiançada pelo legislador ordinário.
Conforme leciona Tácito Maranhão Pinto, a doutrina que apresenta um rol de legitimados passivos mais limitado está baseada numa interpretação equivocada dos artigos 102, I, q) e 105, I h), ambos da CRFB. Estes dispositivos, ao atribuírem a competência para processar e julgar os mandados de injunção, utilizaram, como critério definidor, a qualidade do órgão ou autoridade pública impetrada260.
A partir de então, tanto o STF261, quanto juristas, como Merlin Clève262, passaram a considerar que só autoridades e órgãos públicos poderiam figurar no polo passivo, aditando à questionável interpretação dos artigos já citados, o pretexto de que apenas estes entes poderiam exarar normas regulamentadoras.
256 Esta conexão com o princípio do acesso à justiça já foi explorado, inclusive no âmbito de um acesso à justiça material em: SILVA, Diogo Barbosa e. Alguns aspectos do mandado de injunção sob a ótica do princípio do acesso à justiça: evolução doutrinária e jurisprudencial e as perspectivas advindas do PL 6.128/2009. In: SOUZA, Wilson Alves de. O direito processual em transformação. Salvador: Dois de Julho, 2016, pp. 324, 325 e 330
257 O leading case sobre a matéria consistiu no MI 361-1/RJ.
258 O instituto do mandado de injunção coletivo será melhor trabalhado no item 6.3, em razão dos avanços obtidos nesta modalidade do writ após o advento da nova Lei de regência.
259 Pela Lei 12.016/2009 (regulamenta o mandado de segurança), segundo o art. 21, caput, poderiam impetrar a ação coletiva: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano. Conforme explicado no item 6.3, foram acrescentados a este rol o Ministério Público e a Defensoria Pública.
260 Cf. PINTO, Tácito L. Maranhão. O mandado de injunção: trajetória de um instituto. São Paulo: LTr, 2002, p. 48. Assim também, PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 146.
261 Apesar da posição predominante ser pela não aceitação do ente privado como legitimado passivo (a ver MI- QO 352-1/RS e MI 335-1/DF AgR ). Entretanto, dentro da Suprema Corte, algumas vozes avulsas, como a do Ministro Francisco Resek (em voto vencido no RE 100.411/RJ), corroboravam com a ampliação do polo passivo.
Percebe-se facilmente que esta vertente restritiva, ao estabelecer a exclusividade das autoridades e entes públicos em figurar no polo passivo, perde de vista o real intento da ação injuntiva, qual seja, a viabilização de direitos afetados pela omissão do poder público.
Como bem pontifica André Puccinelli Júnior, os impetrados devem ser definidos pelos indivíduos ou entidades que suportarão os efeitos da decisão injuncional263. Esta, por sua vez, não se limitará a determinar a produção de uma norma regulamentadora, ou, nem mesmo ficará engessada na missão de estabelecer regras para a fruição do direito.
Consoante explanado no capítulo 5, o provimento judicial que atesta a procedência do feito deve, também, lançar mão de medidas voltadas à realização do direito e não necessariamente direcionadas a garantir a integralização do ordenamento. Isto pode acontecer por via reflexa, mas nunca como efeito principal, cujo escopo é a viabilização do pedido do impetrante.
A consequência disto é que a coerção deverá ser aplicada àquele sujeito imediatamente envolvido com a resistência em aplicar o direito legítimo do impetrado, fundando-se na falta de norma regulamentadora.
Nas palavras de Puccinelli Júnior, haverá um provimento constitutivo voltado a “investir alguém no dever de viabilizar ou ao menos tolerar o exercício de um direito fundamental”264.
Deste modo, pode-se afirmar que o remédio injuntivo deveria ser aplicável às relações públicas e também particulares, mesmo porque os direitos envolvidos afetam tanto o Estado, como, por exemplo, o direito de greve do servidor público (art. 37, VII da CRFB), como instituições privadas, v.g. situações que discutam a licença paternidade de seus funcionários (art. 7o, XIX da CRFB).
Resta, porém, destacar o apontamento de Dirley da Cunha Júnior no sentido que, frequentemente, o responsável pela edição da norma regulamentadora será também aquele que deverá tornar o direito realizável, contudo, não havendo esta coincidência, o particular deverá figurar no polo passivo265.
No caso de a decisão reverberar tanto no ente público quanto no privado, deve-se constituir um litisconsórcio passivo266.
263 Op. cit. p. 196.
264 Ibidem.
265 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade: teoria e prática. 8a edição, Salvador: Juspodivm, 2016, p. 138.
266 A despeito das críticas anteriormente veiculadas, frise-se que o STF não admite sequer a constituicão de litisconsórcio passivo ou mesmo intervenção de terceiros quando se trata de particulares (cf. MI 382-3/SP AgR).