O paradigma do direito de propriedade privada estabelecido pela CF deixa induvidoso que o proprietário pode exercer as prerrogativas e privilégios inerentes ao uso, gozo e disposição, mas o exercício do direito está condicionado ao atendimento da função social e da função ambiental da propriedade e da ordem econômica, com o dever de passar a propriedade para as gerações futuras em condições de uso e gozo, como verdadeiro usufrutuário. Na realidade, em face do paradigma constitucional em referência, o exercício do direito de propriedade privada é verdadeiro exercício usufrutuário. Entendemos que o paradigma da função social e da função ambiental do direito de propriedade privada configura um novo modelo de propriedade, com reflexos econômicos, políticos, sociais e culturais. O Código Civil brasileiro de 2002 (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em harmonia com o texto da CF, estabelece no § 1º do art. 1.228:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Comentando o mencionado dispositivo civilista, Antônio Maria Iserhard afirma que “a função social passa a integrar o próprio conceito de propriedade” e que o direito do titular “passa a construir um dever jurídico do proprietário com a sociedade”. E arremata que “a propriedade que não cumpre sua função social não pode ser chamada de propriedade”.159
É assim que o paradigma constitucional do direito de propriedade privada sinaliza a construção de uma nova cultura, - cultura enquanto mentalidade, - relativa à propriedade e ao meio ambiente, este entendido como tendo os quatro aspectos do conceito que adotamos.160 Para Eduardo Carlos Bianca Bittar, a discussão filosófica, “que passa por uma análise das mudanças histórico-axiológicas dos últimos decênios, está a acusar notórias transformações sobre a armadura das crenças modernas”. Uma dessas transformações, pertinente aqui, é a supervalorização das idéias de progresso e ordem, associadas de um modo tal que a ordem figura como garantidora-instrumentadora do progresso (disciplina fordista, técnicas de
159 ISERHARD, Antônio Maria. A função sócio-ambiental da propriedade no Código Civil. Revista Trabalho
e Ambiente. Universidade de Caxias do Sul. v. 2. n. 2/3. p. 209-212. Caxias do Sul, RS: Educs, 2003/2004, p.
210.
produção nas esteiras de produção fabril, disciplina segregadora de apenados do convívio social, desvios políticos, totalitarismos, ditaduras, prisões, torturas, desmandos de poder de direito, bomba atômica, mudança climática, poluição atmosférica, má distribuição das riquezas, monopólio de empresas, etc), com mudança do desenvolvimento para o
desenvolvimento sustentável e responsável (social, humana e ambiental).161 É a ideário contido no art. 225, caput, da CF.
É quase desnecessário assentarmos, porém, oportuno, que o paradigma constitucional do direito de propriedade privada não exclui o direito de propriedade individual. Todavia, diverso do paradigma individualista, confere-lhe um ponto de equilíbrio no condicionamento recíproco entre o interesse individual e o interesse social, que consiste no uso, gozo e disposição da propriedade pelo titular condicionado às suas funções social e ambiental. Uma das mudanças perceptíveis nos regimes de proteção constitucional do meio ambiente, segundo Antônio Herman Benjamin, é a adoção de “compreensão sistêmica (= orgânica ou holística) e legalmente autônoma do meio ambiente, determinando um tratamento jurídico das partes a partir do todo, precisamente o contrário do paradigma anterior.”162 Em face do paradigma constitucional, o direito de propriedade privada dos nossos dias não tem mais caráter absoluto, mas relativo. No exercício de sua destinação institucional precípua, que é de guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), o STF, na ADI 2213, Rel. Min. Celso de Mello, assim decidiu sobre o direito de propriedade:
O direito de propriedade não se reveste do caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade.163
A decisão em tela do STF é paradigmática e tem especial relevância por ser a expressão da interpretação do conceito constitucional do direito de propriedade.
161 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O Direito na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 138-142. (Grifos nossos.)
162 BENJAMIN, Antônio Herman. Op. cit., p. 66.
163 ADI 2213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.04.2004. Disponível em: < http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 21 maio 2010.
O que se relaciona com o paradigma constitucional do direito de propriedade privada é como o começo de uma caminhada: sabe-se quando, como, onde e com quem começa, mas o final da caminhada não se sabe quando, como, com quem e sequer se será concluída. Mesmo diante das incertezas, há uma certeza: a caminhada depende da vontade do caminhante, pois caminhar é ou não sua opção. A concretização do paradigma constitucional do direito de propriedade privada depende de todos os caminhantes, Poder Público e coletividade.
A ideia de meio ambiente ecologicamente equilibrado está ligada ao paradigma social e ambiental do direito de propriedade privada, e dele depende, porque não é individualista e não tem caráter absoluto, mas ambiental e social. O paradigma ambiental e social do direito de propriedade privada é fundamental para a força normativa do direito constitucional de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pela mudança de uma racionalidade
individualista para uma racionalidade ambiental e social da propriedade. O direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por ser um direito transindividual é incompatível com uma racionalidade individualista do direito de propriedade. Com o novo paradigma, o uso, o gozo, a disposição, a defesa e a preservação da propriedade apontam para uma nova relação ser humano-natureza em que o patrimônio deve ser usufruído por todos de tal forma que as gerações futuras dele possam usufruir como aquelas de quem o receberam. É o dever constitucional do Poder Público e da coletividade de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. É um dever que condiciona o uso da propriedade à defesa e preservação ambiental não apenas para as presentes gerações, mas também para as futuras, estas sem limite de número (CF, art. 225, caput). Não se trata de defender e preservar para si, para pessoas de sua família, mas para a humanidade de hoje, de amanhã e de sempre. E o Estado brasileiro, também subordinado ao novo paradigma constitucional em referência, não é mais protetor de qualquer forma de exercício do direito de propriedade privada, mas daquele que cumpre a sua função social e ambiental, tanto os deveres negativos quanto os deveres positivos.
Mas concretização do paradigma ambiental e social do direito de propriedade privada nos coloca frente à questão da força normativa da CF, objeto da seção seguinte.
3 A Questão da Força Normativa da Constituição
Começamos pelo paradigma do direito de propriedade privada passando ao direito constitucional de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Como vimos, estamos diante de um novo paradigma, mas que está no plano teórico, pois é normatividade constitucional estabelecida para uma realidade em que o individualismo é a cultura (mentalidade) que domina o direito de propriedade privada. São duas questões: o paradigma
constitucional do direito de propriedade privada e a cultura (mentalidade) individualista do
direito de propriedade. Surge, por isso, o problema da força normativa da Constituição e, delimitado ao objeto do nosso estudo, a questão da força normativa do direito constitucional de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para a construção de uma cultura de equilíbrio ambiental no Brasil.
A força normativa da Constituição é um tema importante e atual. José Joaquim Gomes Canotilho recorda que a cultura de que a norma constitucional deve ser aplicada como as outras leis e, portanto, a força normativa da Constituição, é norte-americana. A Europa só a descobriu depois. José Joaquim Gomes Canotilho explica que foi com a introdução dos tribunais constitucionais que “tornou-se possível dizer que a Constituição é uma lei fundamental e não apenas um conjunto de programas”.164 Luís Roberto Barroso registra em seus estudos que o debate sobre a força normativa da Constituição chegou ao Brasil na década de 80 enfrentado resistências previsíveis. E explicita:
Além das complexidades inerentes à concretização de qualquer ordem jurídica, padecia o país de patologias crônicas, ligadas ao autoritarismo e à insinceridade constitucional. Não é surpresa, portanto, que as Constituições tivessem sido, até então, repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais retrógrada.165
164 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Neoconstitucionalismo e o Estado de Direito (entrevista). Revista
Jurídicia Consulex. Ano XIII, Nº 297, 31 de março de 2009, p. 7.
165 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e
a construção de novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 263. O Autor registra como seus trabalhos também
relacionados à temática: A efetividade das normas constitucionais: por que não uma Constituição para valer? In:
Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; e também A força normativa da Constituição: elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987 (Tese de livre-docência
apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o título O direito constitucional e
No ordenamento jurídico brasileiro, além de inúmeras ações à disposição de quem sofre lesão ou ameaça a direito,166 há o sistema de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos que é feito, preventivamente, durante o processo legislativo pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal e pelo Presidente da República, e, repressivamente, pelo Judiciário, de forma difusa, nos casos concretos, por juízes e tribunais competentes para a causa, e de forma concentrada, contra lei em tese, pelo STF.
Nesta seção o objetivo é colocar uma em face da outra as concepções de Constituição de Ferdinand Lassalle (A Essência da Constituição, 1863)167 e de Konrad Hesse (A Força
166 A acessibilidade à Justiça é direito fundamental estabelecido pela CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV).
167 Quanto ao tempo de Ferdinand Lassalle, podemos registrar que ele viveu, estudou, pensou, agiu e escreveu na época da Prússia da Revolução de 1848, popular e democrática, cujos eventos anteriores e posteriores são expressos na Über die Verfassung (A Essência da Constituição). A revolução terminou sem vitória do Exército porque, nas palavras de Ferdinand Lassalle, “em 1848, ficou demonstrado que o poder da Nação é muito superior ao do Exército e, por isso, depois de uma cruenta e longa luta, as tropas foram obrigadas a ceder”. (LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Tradutor original Walter Stönner. Prefácio de Aurélio Wander Bastos. 2. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, p. 42.) Foi convocada uma Assembleia Nacional Constituinte pelo rei, em Berlim, que a dissolveu e, em 5 de dezembro de 1848, no dizer de Ferdinand Lassalle, “recolhendo a papelada póstuma da Assembléia Nacional”, proclamou uma Constituição, depois modificada pela Câmara, criada de acordo com a Lei Eleitoral de 1849, tantas vezes quantas necessárias para que o rei pudesse jurá-la em 1850. (LASSALLE, Ferdinand. Op. cit., p. 45.) A Lei Eleitoral de 1849, primeiro ano após a Constituição, lei que vigorou até a Revolução de 1918, estabeleceu três grupos de eleitores e, assim, acabou com o sufrágio universal, que, no entender de Ferdinand Lassalle, “garantia a todo cidadão, fosse rico ou pobre, o
mesmo direito político, as mesmas atribuições para intervir na administração do Estado”. O Governo da Prússia, em 1849, organizou uma estatística que dava conta de que o País tinha 3.255.703 eleitores, assim divididos: o primeiro grupo tinha 153.808, constituído de “pessoas riquíssimas”, “indivíduos de máximos cabedais”; o segundo grupo tinha 409.945, composto de “eleitores de posses médias”; e o terceiro grupo tinha 2.691.950, formado por “cidadãos modestos, operários e camponeses juntos”. (LASSALLE, Ferdinand. Op. cit., p. 20-21.) Os números da estatística, associados ao fim do sufrágio universal, mostram que a extinção deste foi um golpe político que garantiu o predomínio das classes dominantes sobre a população em geral. É um fato que influenciou profundamente o pensamento de Ferdinand Lassalle quanto ao predomínio dos fatores reais de poder na sociedade, mas, mesmo assim, não afastou sua confiança no sufrágio universal como instrumento para a conquista de direitos pelos trabalhadores.
Para Ferdinand Lassalle, no triunfo da Revolução de 1848 deveria ter sido feito o que não foi, que era transformar o Exército tão radicalmente “que não voltasse a ser o instrumento de força ao serviço do rei contra a Nação”. (LASSALLE, Ferdinand. Op. cit., p. 20-21 e 41-47.) Na referida Revolução, Ferdinand Lassalle e Karl Marx estiveram juntos, como em muitos outros momentos. Ambos chegaram a responder juntos o mesmo processo por atuação política e pregações contra o Estado na região de Rhin, Alemanha, período também marcante para a França e a Itália. (BASTOS, Aurélio Wander. Prefácio. In: LASSALLE, Ferdinand. A
Essência da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, p. xv.) Em síntese, é o tempo e o meio, -
uma sociedade fechada, - em que Ferdinand Lassalle viveu e escreveu Über die Verfassung (A Essência da Constituição).
Sobre a pessoa de Ferdinand Lassalle (Breslau, 1825-1864), como registra Aurélio Wander Bastos,
foi contemporâneo de Karl Marx (Trier, 1818-1883), escreveu no século XIX, sob o impacto dos acontecimentos da Prússia e não se notabilizou como jurista, mas como advogado persistente, ativo propagandista e inflamado militante político e sindical, produziu trabalhos de significativa importância filosófica: A Filosofia de Heráclito (1858) e O Legado do Fichte (1860); e jurídica: sistema dos Direitos Adquiridos (1861) e Sobre a Constituição (1863), cujo título original é Über die Verfassung (BASTOS, Aurélio Wander. Op. cit., p. xiii.), obra objeto do nosso estudo. Ferdinand Lassalle, na sua militância, publicou também Programa dos Operários (Arbeiter
Program), em 1863, trabalho em que, como destaca Aurélio Wander Bastos, a tese central é a defesa intransigente do sufrágio universal igual e direto para os operários, como forma de conquistar o Estado para
Normativa da Constituição, 1959)168 para identificar o que ainda permanece atual e, assim, estabelecer o referencial teórico da nossa hipótese geral afirmativa de que o direito constitucional de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tem força normativa para a construção de uma cultura de equilíbrio ambiental no Brasil.
implantação das reformas sociais (BASTOS, Aurélio Wander. Op. cit., p. xiv.). A confiança de Ferdinand Lassalle no povo também aparece em Über die Verfassung (Cap. I, seção 1.2.1.3). Nas suas obras, Ferdinand Lassalle demonstra preocupações políticas, sociais, jurídicas e filosóficas, mas em Über die Verfassung suas preocupações estão centradas em aspectos sociais e políticos.
Ferdinand Lassalle foi um homem do seu tempo e do seu meio. Inocêncio Mártires Coelho, depois de asseverar que se deve evitar o anacronismo de julgar o passado sob a perspectiva do presente, entende que Ferdinand Lassalle “não conseguiu vislumbrar saídas institucionais para os choques entre a Constituição jurídica e a Constituição social” porque estava “preso a um sociologismo extremo e vivendo numa sociedade fechada e
homogênea” COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder.
Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 35, n. 138, abr./jun., 1998, p. 190. (Grifos do original.) A
nosso ver foi a sociedade fechada, como toda sociedade fechada, cuja característica principal é de pouca ou nenhuma liberdade de pensamento e de expressão, que impediu a liberdade de voo da inteligência de Ferdinand Lassalle para, quem, sabe, vislumbrar outras saídas institucionais para os choques entre a Constituição jurídica e a Constituição social ou real, como o fará Konrad Hesse décadas depois. Mesmo assim, a posição de Ferdinand Lassalle não é tão extremada relativamente às saídas institucionais, pois demonstra sua confiança no sufrágio universal como instrumento dos trabalhadores de conquista do Estado para implantação das reformas sociais.
Com esses registros e ponderações vamos ler Über die Verfassung (A Essência da Constituição) de Ferdinand Lassalle.
168 Quanto ao tempo de Konrad Hesse, registramos que viveu, estudou, ensinou, jurisdicionou e escreveu no século XX, talvez o século de mais violência da História, ao menos da História conhecida. Duas guerras mundiais, com milhões de vítimas, os regimes anti-democráticos, as bombas atômicas sobre Hiroshima e Nagazaki, além de outros milhões de vidas humanas destruídas pelo dito “mundo civilizado” com outras guerras e pela fome. É o século em que a brutalidade do ser humano se esmerou cerebrinamente em quanto tinha para banalizar a violência contra as pessoas, levando Hannah Arendt a deixar-nos esta reflexão: “um século daquela violência que comumente se acredita ser o seu denominador comum”. (ARENDT, Hannah. Sobre a Violência. Tradução de André Duarte. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994. A obra é constituída de reflexões da Hannah Arendt sobre a violência que, como ela afirma, “provocadas pelos eventos e debates dos últimos anos vistos contra o pano de fundo do século XX”. p. 13). Mas, paradoxalmente, o século XX registra os maiores avanços científicos e tecnológicos conhecidos. Nesse contexto, pelos seus escritos, (A referência é a estas duas obras de Konrad Hesse: A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991; Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha. Tradução, da 20. ed. alemã, de Dr. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1998.), Konrad Hesse é um homem que, com realismo, - porque reconhece a existência dos fatores reais de poder e os considera, - acredita na força normativa da Constituição, como veremos na análise de sua obra A força
normativa da Constituição, escrita quase cem anos depois (1959) que Ferdinand Lassalle escreveu A Essência da
Constituição (1863).
Sobre a pessoa de Konrad Hesse, Luís Afonso Heck informa que Konrad Hesse nasceu em 29 de janeiro de
1919, em Königsberg. Foi admitido no corpo docente, como catedrático, na Universidade de Göttingen, em 1955. Iniciou sua atividade docente no semestre do inverno 1956/57 na Faculdade de Direito da Universidade de Freiburg im Breisgau, com a conferência inaugural: “A força normativa da constituição”. De 1975 a 1987 foi juiz constitucional e Presidente (O registro de que Konrad Hesse foi Presidente do Tribunal Constitucional Federal é de Gilmar Ferreira Mendes. In: HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.), do Tribunal Constitucional Federal (Bundesfervassungsgericht) alemão (HECK, Luís Afonso. Nota do tradutor. In: HESSE, Konrad. Elementos
de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução (da 20. ed. alemã) de Dr. Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 5). Konrad Hesse faleceu no dia 15 de março de 2005, em Merzhausen.
Temos presente em nosso trabalho que Konrad Hesse foi um constitucionalista que estudou, pensou, ensinou e teorizou sobre a Constituição e vivenciou sua concretização como juiz constitucional. Mesmo tendo vivido em tempo de total falência do Direito pelo predomínio da força, como foi durante o Estado Totalitário nazista, Konrad Hesse permaneceu fiel em sua fé e em sua luta pela força normativa da Constituição e atento à realidade social, política e econômica. Konrad Hesse, sem dúvida, é exemplo para todas as gerações na defesa da força normativa da Constituição e pela forma realista como faz.