E FICÁCIA E APLICABILIDADE
6.1 Alguns aspectos terminológicos e conceituais [403]
Os termos “eficácia”, “aplicabilidade” e “efetividade” englobam múltiplos aspectos, constituindo, além disso, ponto nevrálgico para a teoria do direito e para o direito constitucional em especial, pois o que está em causa é mesmo o problema da força jurídica das normas constitucionais, que, por sua vez, possuem uma normatividade “qualificada” pela supremacia da constituição no âmbito da ordem jurídica de um Estado Constitucional. Antes de avançarmos, porém, torna-se imperiosa certa uniformização nas searas terminológica e conceitual, visto que também neste plano não se registra consenso.[404]
Desde logo, é possível afirmar que a doutrina brasileira tem distinguido as noções de vigência e eficácia, situando-as em planos diferenciados. Mesmo aqui, contudo, as opiniões nem sempre são coincidentes. Tomando-se, por exemplo, a conhecida lição de José Afonso da Silva, a vigência consiste na qualidade da norma que a faz existir juridicamente (após regular promulgação e publicação), tornando-a de observância obrigatória, de tal sorte que a vigência constitui verdadeiro
pressuposto da eficácia, na medida em que apenas a norma vigente pode vir a ser eficaz.[405] Para
Luís Roberto Barroso, por sua vez, há que se partir da distinção entre existência, compreendida como a presença dos elementos constitutivos do ato normativo, quais sejam, agente, forma e objeto, que configuram seus pressupostos materiais de incidência, e validade, sendo esta última definida como a conformação do ato normativo aos requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico no que concerne à competência, adequação da forma, bem como à licitude e possibilidade de seu objeto,
noção esta que, segundo sustenta o autor referido, não se confunde com a vigência de uma norma, que se traduz na sua existência jurídica e aplicabilidade.[406]
Não sendo o caso, dada a natureza da obra, de aqui aprofundar o tema, optamos por identificar a
noção de existência da norma com a de sua vigência, ressaltando, todavia, que a vigência
necessariamente não se confunde com a validade (conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento no que concerne à produção da norma), já que independentemente de sua validade a norma pode ter entrado em vigor e, neste sentido, ter integrado a ordem jurídica (ter existido), especialmente se considerarmos que, mesmo no caso de uma superveniente declaração de inconstitucionalidade, nem sempre daí resulta uma pronúncia de nulidade, isso sem falar na controvérsia a respeito do fato de a declaração de inconstitucionalidade operar no plano da validade ou da existência da norma infraconstitucional, aspectos que serão objeto de detalhado enfrentamento na parte reservada ao controle de constitucionalidade.
Aspecto a respeito do qual se verifica certo consenso (pelo menos na doutrina brasileira!) diz com a distinção entre a vigência (existência e/ou validade) e a eficácia, seja qual for o sentido que a esta última se vá atribuir, de modo que cabe agora clarificar o sentido atribuído às noções de eficácia e de aplicabilidade.
De acordo com a concepção de José Afonso da Silva, nada obstante a íntima conexão entre ambos os conceitos, há que distinguir entre a eficácia social da norma (sua aplicação no plano dos fatos) e a sua eficácia jurídica. Com efeito, de acordo com as palavras de José Afonso da Silva, aqui reproduzidas, a eficácia jurídica “designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. Possibilidade, e não efetividade”.[407]
Constata-se, portanto, que, de acordo com esta concepção, a eficácia social se confunde com o fenômeno que para muitos é designado como o da efetividade da norma. De acordo com o que leciona Luís Roberto Barroso, a efetividade (aqui compreendida como equivalente à noção de eficácia social adotada por José Afonso da Silva) significa a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social, no sentido da materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos
normativos e representando a aproximação entre o programa normativo e o ser da realidade social.
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Para esta mesma corrente doutrinária, não há como dissociar, por outro lado, a noção de eficácia
jurídica da correlata noção de aplicabilidade das normas jurídicas, na medida em que a eficácia
jurídica consiste justamente na possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a consequente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes. Como leciona José Afonso da Silva, “eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade. Se a norma não dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade. Esta se revela, assim, como a possibilidade de aplicação. Para que haja esta possibilidade, a norma há que ser capaz de produzir efeitos jurídicos”.[409]
Em sentido próximo, aderindo à distinção entre eficácia e aplicabilidade, registra-se a posição de Virgílio Afonso da Silva, advogando que, embora haja uma conexidade evidente entre ambos os conceitos, não se trata de uma relação de pressuposição, visto ser possível que uma norma dotada de eficácia não tenha aplicabilidade, especialmente em função de a aptidão para a produção de efeitos ser algo definido em plano diverso do qual se discute o problema da aplicação. Mais adiante, o autor agrega que a aplicabilidade, ao contrário da eficácia, é um conceito que envolve uma dimensão fática, pois guarda relação com a “conexão entre a norma jurídica, de um lado, e fatos, atos e posições jurídicas, de outro”,[410] de tal sorte que, mediante tal linha argumentativa e a despeito de
reconhecer a distinção, acaba por se afastar da posição advogada por José Afonso da Silva.
Sem que se pretenda aqui aprofundar a discussão, optamos por aderir – no que parecem estar de acordo entre si José Afonso da Silva e Virgílio Afonso da Silva – à distinção entre eficácia e aplicabilidade, embora o façamos de um modo mais afinado com a justificação habitual, portanto, privilegiando, neste particular, a linha argumentativa de José Afonso da Silva, já sumariamente apresentada. Com efeito, partimos da premissa de que eficácia e aplicabilidade são noções conexas, como (em simplificada comparação) as duas faces de uma mesma moeda, não sendo possível falar de norma eficaz e destituída de aplicabilidade, o que não quer dizer que, em sendo aplicável, a norma venha a ser aplicada ou mesmo que com isso esteja resolvida a forma como se dará a aplicação, se direta ou indireta. De tal sorte, quando se fizer referência ao termo “eficácia jurídica” (ou
simplesmente eficácia) estar-se-á abrangendo a noção de aplicabilidade, visto que esta se trata de categoria indissociável (de acordo com a compreensão adotada!) da eficácia, ainda que não exista uma identidade entre ambas as noções. Mais próximos, talvez, de José Afonso da Silva (quanto a este aspecto), consideramos que uma norma eficaz é sempre aplicável, mas poderá não ser aplicada, portanto, poderá não alcançar eficácia social ou efetividade, o que já nos remete a outra distinção cada vez mais polemizada.
Ainda que as considerações tecidas correspondam ao que se pode (ainda) denominar de opinião preponderante no seio de nossa doutrina, há que fazer referência à posição crítica de Eros Roberto Grau, que propõe uma revisão e reformulação da noção de eficácia e efetividade à luz da Constituição de 1988, partindo do pressuposto de que a decisão pela aplicação do direito no caso concreto constitui, na verdade, uma decisão pela sua execução, isto é, pela sua efetivação.[411] Para
além dessa constatação, o referido autor tende a se afastar dos posicionamentos mais tradicionais adotados no Brasil, quando advoga o ponto de vista de que a eficácia social (para utilizar a expressão habitual) não se situa no plano da aplicação da norma (como leciona José Afonso da Silva), mas que se manifesta – ou não – após o momento da aplicação, já que nada garante que as decisões – normas individuais de conduta – tomadas pelo Judiciário (como instância primordialmente incumbida do poder-dever de realizar o direito, aplicando-o aos casos concretos) sejam efetivamente cumpridas pelos seus destinatários, tampouco garantindo que sejam realizados os fins buscados por elas.[412]
À luz dessas considerações, há como sustentar a íntima vinculação entre as noções de eficácia jurídica e de eficácia social (efetividade), a primeira constituindo pressuposto da segunda, sem que, por outro lado, se possam desconsiderar as evidentes distinções entre uma e outra. Além disso, independentemente da terminologia adotada, há que retomar aqui a já referida e perspicaz ponderação de Eros Roberto Grau, que apontou para a circunstância de que a decisão pela aplicação do direito constitui, em última análise, uma opção pela sua efetivação, que não se pode confundir com o fato de que, uma vez tornado efetivo o direito – isto é, aplicado ao caso concreto –, este venha a ser executado pelos destinatários, atingindo a finalidade prevista na norma.
Silva entre as noções de eficácia jurídica e a eficácia social (ou eficácia e efetividade) das normas constitucionais, importa colacionar, em apertada síntese, as objeções apresentadas por Virgílio Afonso da Silva, para o qual não há como sufragar um conceito estritamente jurídico de eficácia, visto que a produção de efeitos de uma norma depende sempre de outras variáveis, que não apenas e somente o dispositivo constitucional e legal, inclusive por serem sempre passíveis de restrição ou regulamentação.[413]
A despeito das ponderações levadas a efeito por Eros Grau e Virgílio Afonso da Silva, ambas criticando (por razões diversas) a concepção de eficácia jurídica de José Afonso da Silva, entendemos ser possível, com as devidas ressalvas, manter, para efeitos de um acordo semântico, uma distinção entre eficácia jurídica e eficácia social (ou efetividade). Em primeiro lugar, cuida-se de eficácia (e aplicabilidade) de normas constitucionais, e não de textos (dispositivos) constitucionais pura e simplesmente, de tal sorte que, levando em conta que a norma não se confunde com o texto e é resultado sempre de uma operação externa ao texto (ainda que mais ou menos referida a um ou mesmo vários textos, no sentido de dispositivos constitucionais, no caso), na concepção de eficácia jurídica aqui adotada, a noção de que se cuida da aptidão de uma norma para gerar efeitos não é única e exclusivamente dependente do texto – dos dispositivos – constitucional ou legal. De outra parte, assume-se como correta a interface entre eficácia jurídica e eficácia social (efetividade), de tal sorte que a diferenciação traçada e aqui tida como viável, inclusive para efeitos didáticos, não pretende simplesmente (muito antes pelo contrário) desconsiderar a relevância de fatores externos ao texto normativo. De qualquer modo, a aptidão (em caráter potencial, portanto) da norma para gerar efeitos e ser aplicada segue sendo distinta do ato concreto de aplicação, no sentido da realização efetiva do programa normativo, não importa aqui, sem prejuízo de outras possibilidades, se por meio da atuação do legislador (restringindo ou regulamentando) ou do juiz.
O que importa, portanto, é que tenhamos sempre presentes essas premissas ao efetuarmos a distinção entre eficácia jurídica e social. Mantendo-se, portanto, a terminologia usual e já consagrada em nosso meio, há que compreendê-la, contudo, de forma ligeiramente diversa.
Assim sendo, em termos de síntese, podemos definir a eficácia jurídica como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e
de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta aplicação. O que não se pode esquecer é que o problema da eficácia do direito engloba tanto a eficácia jurídica quanto a assim designada eficácia social ou efetividade (aqui tomadas como equivalentes). Ambas – a exemplo do que ocorre com a eficácia e a aplicabilidade – representam facetas diversas do mesmo fenômeno, já que situadas em planos distintos (o do dever-ser e o do ser), mas que se encontram intimamente ligadas entre si, na medida em que ambas servem e são indispensáveis à realização integral do direito.
Assim, uma vez definidos os conceitos e escolhidos os termos, passaremos a apresentar e discutir algumas das principais classificações e posições a respeito da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais no Brasil.