I – DO PODER CONSTITUINTE
5.3 Quem é o titular do poder constituinte? O problema da legitimidade do poder constituinte e da constituição
A definição da titularidade do poder constituinte, ou seja, a quem pertence (quem é o sujeito) tal poder, revela-se como tema de grande controvérsia, cuja complexidade aumenta quando vinculada à questão de sua legitimidade.[207] Importa sublinhar, desde logo, que a discussão em torno da
titularidade do poder constituinte guarda relação com a discussão a respeito da soberania estatal e de seu respectivo titular,[208] de tal sorte que o que está em causa é identificar quem detém o poder de
jurídica e estatal. Por tal razão, não há como dissociar (ainda que as noções não sejam equivalentes) a titularidade do poder constituinte da noção de soberania e do problema da legitimidade de uma dada ordem constitucional.
Mesmo uma superficial observação do curso da história política das nações revela que a noção de soberania inicialmente não era vinculada à noção de um poder constituinte, visto que esta – como já referido – é produto da fase final da Idade Moderna, ou seja, do final do século XVIII. Com efeito, embora a noção de soberania desde a Idade Média (pelo menos desde o século XIII) tenha relação com a ideia de poder, de dominação, o conteúdo da noção de soberania sofreu significativas transformações ao longo do tempo, acompanhando as próprias modificações das estruturas e sistemas de poder político, registrando-se, além disso, divergências importantes no plano da justificação e da atribuição de conteúdo à noção de soberania na esfera das teorias políticas.[209] Por muito tempo a
noção de soberania foi vinculada a Deus, visto que durante expressivo lapso temporal predominou a teoria da origem divina do poder político (e da soberania), especialmente dos monarcas, sendo que apenas posteriormente foi atribuída à nação, com o triunfo da Revolução Francesa, e, finalmente ao povo, conforme, apenas para ilustrar, se depreende da conhecida fórmula “We the people” (nós o povo), inscrita no preâmbulo do texto constitucional norte-americano, de 1787.[210] Já por tal razão,
é possível afirmar que a determinação do titular do poder constituinte, como poder concreto e factual, se dá com base nas circunstâncias históricas e sempre será por elas condicionado.[211] Assim
sendo, é possível concordar com Georges Burdeau, quando este sustentava que não há como falar em (um) poder constituinte abstrato, visto que tal poder encontra-se sempre referido a um indivíduo (como no caso da concentração da soberania na pessoa do monarca, à época do absolutismo monárquico), um grupo ou um povo.[212]
A relação da titularidade com a legitimidade do poder constituinte, por sua vez, diz respeito ao fato de que, diferentemente das normas infraconstitucionais, que se submetem ao controle de validade diante do texto constitucional vigente, a atuação do poder constituinte (e, portanto, o próprio conteúdo de sua obra, a constituição) não se legitima por critérios jurídicos preexistentes, pelo menos no sentido da existência de uma normativa formal anterior e diretamente vinculativa.[213]
exatamente nos mesmos termos, com a legitimidade da ordem jurídica infraconstitucional) com a noção de legalidade e de validade de uma ordem jurídica em virtude de sua conformidade (formal e material) com uma normativa anterior e superior, mas, sim, o que está em causa é, em linhas gerais, uma legitimidade que está atrelada a basicamente dois fenômenos, quais sejam a forma de elaboração das constituições, em outras palavras, aquilo que se tem designado de legitimidade quanto ao procedimento, e, por outro lado, a legitimidade no que toca ao conteúdo da decisão constituinte, isto é, da observância de determinados valores que justifiquem a autoridade no âmbito da coletividade política.
O problema da titularidade do poder constituinte situa-se precisamente neste contexto, de modo que é preciso, ainda que de modo sumário, apresentar as duas principais concepções que marcaram a evolução constitucional quanto a tal aspecto, designadamente, a teoria da soberania nacional e a teoria da soberania popular,[214] iniciando-se pela já referida doutrina do Abade Sieyès, para quem o
titular absoluto do poder constituinte era a nação, razão pela qual também a soberania somente podia ser compreendida como uma soberania nacional.[215] Para o autor francês, a nação não significava os
interesses de um conjunto de homens que a compunha em determinado momento histórico, mas sim a expressão dos interesses permanentes de uma comunidade, de tal sorte que poderia haver, inclusive, contradições entre as duas ordens de interesses.[216] O poder constituinte, que está concentrado na
nação, opera, todavia, mediante delegação a um corpo de representantes extraordinários (como os designava o próprio Sieyès), representação esta que se reúne exclusivamente (e apenas por certo tempo) para o propósito de elaboração e aprovação da constituição, distinguindo-se tal corpo de representantes da legislatura ordinária.[217]
De outra parte, para a doutrina constitucional norte-americana, cuja generalização se verificou na maioria dos países que aderiram à democracia constitucional,[218] o titular do poder constituinte é o
povo, concepção vinculada à noção de soberania popular, que passa a operar como fundamento de legitimidade do próprio exercício do poder constituinte e que pode ser reconduzida especialmente – ressalvadas importantes diferenças – à doutrina de John Locke, na Inglaterra, e de Jean-Jacques Rousseau, na França.[219]
determinado momento histórico, bastando referir, ao longo do tempo, experiências como as que eram comuns durante a primeira fase do constitucionalismo liberal, onde a possibilidade de votar e de ser votado era, dentre outras limitações (como, por exemplo, a exclusão, por muito tempo, das mulheres), vinculada a determinados requisitos de natureza econômica, tal como ocorreu com o assim chamado voto censitário, praticado inclusive no Brasil, sob a égide da Carta Imperial de 1824. A gradativa extensão dos direitos políticos, contexto no qual se destacam a tardia inclusão das mulheres, bem como a inserção, em vários casos, de mecanismos de democracia direta por ocasião do exercício do poder constituinte (a exemplo da possibilidade de apresentação de emendas populares durante o processo de deliberação, bem como a submissão do projeto de constituição aprovado na assembleia constituinte ao crivo do povo, mediante referendo) mostra que a noção de povo igualmente se encontra em permanente processo de reconstrução.[220]