Os limites da reforma constitucional

5.7.4.1 Considerações gerais

Também a controvérsia em torno dos limites à reforma da Constituição radica na distinção acima traçada entre o poder constituinte e o poder de reforma constitucional. Com efeito, sendo o poder reformador por definição um poder juridicamente limitado, distinguindo-se pelo seu caráter derivado

e condicionado, sujeito, portanto, aos limites estabelecidos pelo próprio constituinte, a identificação

de quais são os limites à reforma constitucional e qual o seu sentido e alcance depende, a despeito

de uma série de elementos comuns e que correspondem, consoante igualmente já se teve oportunidade de sinalar, em maior ou menor medida, à tradição já enraizada no âmbito do constitucionalismo contemporâneo, do direito constitucional positivo de cada Estado, visto que a opção poderá ser por um sistema mais ou menos complexo e diferenciado de limitações. No caso do sistema constitucional brasileiro, a previsão de limites à reforma constitucional se faz presente desde a Constituição Imperial de 1824, que, ainda que enquadrada na categoria de uma constituição semirrígida, estipulava um quórum qualificado para a alteração de algumas matérias específicas da Constituição, designadamente a que se referia aos limites e atribuições dos poderes políticos, assim como à garantia dos direitos individuais dos cidadãos (art. 178 da Constituição do Império). A primeira Constituição republicana, de 1891, além de limitações formais, consagrava como elemento material imutável a forma republicano-federativa, ou a igualdade de representação dos Estados no Senado Federal (art. 90, § 4.º). A Constituição de 1934 dispunha como “cláusulas de eternidade”, além da forma republicana e federativa de Estado, “a organização ou a competência dos poderes da soberania”, incluindo a coordenação dos poderes na organização federal, a declaração de direitos e a autorização do Poder Legislativo para declarar estado de sítio, além do próprio artigo que dispunha sobre a emenda e a revisão constitucional (art. 178, caput). No que diz com os limites formais, a iniciativa do projeto de emenda era reservada a pelo menos um quarto dos membros da Câmara ou do Senado Federal, ou de mais da metade dos Estados, manifestando-se cada uma das unidades federativas pela maioria da respectiva assembleia. A aprovação se dava pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em dois turnos de discussão. A Constituição de 1946 manteve tanto o quórum qualificado para a alteração da Constituição como a impossibilidade de projeto de emenda tendente a abolir a federação e a república (art. 217, § 6.º). A Carta de 1967, com redação amplamente reformada pela EC 1/1969, previa tão somente a república e a federação como limites materiais à reforma constitucional.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, pode ser considerada, pelo menos no contexto da evolução brasileira, a que instituiu um leque de limites mais amplo e exigente, especialmente no

plano dos assim chamados limites materiais, que serão objeto de exame mais detido logo adiante. Com efeito, além dos já referidos limites materiais (convencionalmente designados de “cláusulas pétreas”), existem os limites de ordem formal (de caráter precipuamente procedimental), bem como os limites circunstanciais e os chamados limites temporais. Considerando que os limites formais possuem um caráter geral, visto que se aplicam a toda e qualquer alteração de uma constituição rígida, serão eles os primeiros a serem apresentados em detalhe.

5.7.4.2 Limites formais

Na esfera dos limites formais, que dizem respeito ao procedimento da reforma (iniciativa, deliberação, aprovação etc.), a nossa Constituição optou por adotar um modelo relativamente severo, enfatizando assim ainda mais o seu caráter rígido.[276] Além de regras mais rigorosas sobre a

iniciativa das emendas (art. 60, I a III), cumpre destacar a necessidade de uma aprovação, em dois turnos, por maioria de 3/5 em ambas as casas do Congresso (art. 60, § 2.º), impondo-se também a promulgação das emendas com a indicação de seu respectivo número de ordem (art. 60, § 3.º), sendo vedada, ademais, a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada (art. 60, § 5.º). Tais regras limitativas da reforma da Constituição se referem em primeira linha à noção de constituição em sentido formal, que – dentre outros aspectos – pode ser caracterizada justamente com base na nota de sua rigidez.[277] Isso, como é sabido, não

exclui a existência das assim denominadas mutações constitucionais informais, isto é, o desenvolvimento não escrito do direito constitucional (no sentido material), ao longo do tempo, principalmente por meio da interpretação (judicial, legislativa e administrativa) e do costume constitucional, que também entre nós é reconhecido pela doutrina majoritária, desde que se mantenha no âmbito dos limites traçados pelo possível sentido textual da Constituição, que não pode ser extrapolado,[278] temática que, em que pese sua importância, aqui não será objeto de maior

desenvolvimento, visto já ter sido enfrentada.

Até que ponto é possível sustentar, também entre nós, a proibição de emendas à Constituição que não façam expressa menção ao dispositivo constitucional modificado ou ampliado – postulado da alteração textual – é passível de discussão, já que o constituinte de 1988 não previu norma

semelhante à contida no art. 79, I, da Lei Fundamental da Alemanha, de acordo com o qual a Lei Fundamental somente poderá ser modificada mediante uma lei que altere ou amplie expressamente o seu sentido literal, dispositivo com o qual se objetivou a garantia da supremacia do direito constitucional formal, já que o conteúdo do direito constitucional deve ser, em primeira linha, extraído do documento no qual foi positivado.[279] Assim, as emendas à Constituição que dela se

afastam e que não alteram o texto constitucional deverão ser tidas como inconstitucionais, ainda que elaboradas de acordo com o procedimento próprio e aprovadas pela maioria qualificada (no caso da Alemanha, de 2/3) prevista na Constituição, de tal sorte que a alteração pura e simples do conteúdo da Constituição se encontra vedada.[280] Com tal restrição de cunho formal, os pais da Lei

Fundamental de 1949 tiveram a intenção de evitar as graves consequências do sistema adotado sob a égide da Constituição de Weimar (1919), no qual alterações da Constituição sem a respectiva modificação de seu texto eram toleradas, ainda que frontalmente colidentes com os dispositivos constitucionais, desde que aprovadas pela maioria qualificada exigida para as reformas da Constituição.[281] Entre nós, ainda que a Constituição não contenha dispositivo similar, é de se

registrar, no âmbito dos limites formais, a necessidade de que a emenda seja promulgada (pelas Mesas da Câmara e do Senado Federal) com o respectivo número de ordem (art. 60, § 3.º).

Quanto ao primeiro grupo dos limites formais, no caso, os limites relacionados à iniciativa da

reforma constitucional (os assim chamados limites formas subjetivos),[282] que dizem respeito aos

legitimados para impulsionar o processo, as regras estabelecidas no art. 60, I a III, da CF não deixam, em geral, maior margem a dúvidas. Com efeito, dispõe o citado dispositivo que a Constituição só poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, II – do Presidente da República, e III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Todavia, muito embora quanto aos três casos elencados não se verifiquem maiores problemas, é possível controverter em torno do caráter taxativo ou apenas exemplificativo do elenco de atores aptos a encaminhar um projeto de emenda constitucional. A hipótese mais discutida gira em torno da

Constituição. Posicionando-se em sentido contrário, situa-se a corrente majoritária que, atrelada ao

texto literal da Constituição, não admite a possibilidade de estender a legitimidade popular legislativa relativamente à propositura de emendas constitucionais.[283] Já para José Afonso da Silva,

a iniciativa popular para proposta de emenda constitucional pode ser reconhecida a partir de uma interpretação sistemática (a partir da combinação do art. 1.º, parágrafo único, e dos arts. 14 e 61, § 2.º, da CF), articulada com normas gerais e princípios fundamentais da Constituição, especialmente no que diz com o fundamento popular para a legitimidade do poder, apesar de tal tipo de iniciativa popular estar disciplinado apenas em relação às leis ordinárias (art. 61, § 2.º, da CF).[284] A

argumentação favorável à propositura de projetos de emenda constitucional mediante iniciativa popular poderia encontrar reforço no fato de que os mecanismos de democracia direta inseridos no texto constitucional constituem também modos de invocar a manifestação do próprio titular do poder constituinte, reforçando, por conseguinte, a própria legitimidade democrática do processo de emenda constitucional, e, por sua vez, a legitimidade das alterações de conteúdo promovidas, ainda mais que as emendas (inclusive as eventualmente propostas mediante iniciativa popular), segue submetida a um conjunto de limitações de ordem formal, material e circunstancial. De qualquer sorte, reitere-se, trata-se de tópico polêmico, que aqui poderá apenas ser tangenciado.

No que tange aos limites formais de caráter objetivo, estes abarcam os requisitos estabelecidos no art. 60, §§ 2.º, 3.º e 5.º, da CF. Seguramente, os limites mais importantes são os que dispõem sobre o processo de deliberação das emendas constitucionais no âmbito do Congresso Nacional. Com efeito, de acordo com o art. 60, § 2.º, da CF, a proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Todavia, muito embora a aparente clareza do texto constitucional, existem alguns aspectos dignos de atenção e que, de resto, têm gerado alguma controvérsia doutrinária e mesmo jurisprudencial. Uma primeira observação que deve ser feita prende-se ao fato de que não se admite uma alternância entre as duas Casas do Congresso, isto é, se a emenda for apresentada na Câmara dos Deputados, lá deve ser submetida a dois turnos de votação, e somente em sendo aprovada por maioria de 3/5 dos respectivos membros (da Câmara dos Deputados) em cada turno de votação (portanto, a maioria qualificada deverá ser obtida em cada

casa em cada um dos dois turnos) será remetida ao Senado, para lá então ser submetida ao mesmo rito.

Outro ponto controvertido e que tem ocupado, vez por outra, o STF diz respeito a eventual fraude em relação ao procedimento acima relatado, especialmente quando, no âmbito de uma mesma Casa do Congresso ou mesmo quando da votação na outra Casa, são inseridas alterações no texto original do projeto de emenda constitucional. Nesse sentido, para que o procedimento não seja eivado de inconstitucionalidade, é necessário que, em ocorrendo modificação do texto em uma das Casas Legislativas, a proposta de emenda retorne à outra para votação. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que apenas quando há alteração substancial do texto, ou seja, uma reforma que modifique o conteúdo da proposta, o projeto deverá retornar à Casa de origem.[285]

Quanto ao disposto no art. 60, § 3.º, da CF, já referido em outro contexto, cuida-se novamente de regra bastante singela, mas que agrega rigor ao processo de reforma constitucional (permitindo, de resto, maior controle do fluxo das emendas), além de assegurar maior independência do Congresso Nacional em relação ao Poder Executivo. De acordo com a expressão literal do citado dispositivo, a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

A previsão de que a emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal indica, desde logo, que o Presidente da República não participa do ato, visto que não dispõe nem da prerrogativa de sancionar as emendas constitucionais, nem da possibilidade de opor o seu veto, apenas sendo dotado da legitimidade ativa, ou seja, da possibilidade de apresentar um projeto de emenda constitucional. Além disso, a aprovação das emendas pelo Congresso Nacional ocorre apenas mediante sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado, portanto, por meio das Mesas de ambas as Casas e não da Mesa do Congresso Nacional. Assim sendo, percebe-se que os requisitos formais estabelecidos no art. 60, I a III, bem como nos §§ 2.º e 3.º, implicam uma legitimidade democrática reforçada e, por outro lado, uma maior autonomia do Poder Legislativo em relação ao chefe do Poder Executivo, cuja capacidade de intervenção no processo legislativo é limitada em relação ao que ocorre no âmbito das demais formas legislativas, onde não apenas há necessidade da sanção presidencial, como existe a possibilidade de um veto por parte do Presidente

da República, aspectos que serão devidamente aprofundados na parte deste curso sobre o Poder Legislativo.

Para além dos limites formais (procedimentais) apresentados, há que se registrar o fato de que a Constituição Federal não estabelece restrições nem no que tange ao número de emendas a serem editadas, nem quanto ao prazo de sua elaboração, o que deflui exatamente da ausência de um limite expressamente fixado quanto a tais aspectos. Todavia, de acordo com o disposto no art. 60, § 5.º, da CF, a matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida ou tida como prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Assim, considerando a dicção do art. 60, § 5.º, da CF, coloca-se o problema de saber se tal dispositivo prevê um limite de natureza temporal, ou se tal limitação se enquadra na categoria dos limites formais. Para José Afonso da Silva, tal limitação ao poder de reforma se enquadraria no âmbito dos limites formais, haja vista a não previsão de limites temporais na Constituição de 1988.[286] Já Luís

Roberto Barroso advoga que a norma contida no art. 60, § 5.º, da CF constitui uma limitação temporal peremptória, com o fito de racionalizar o processo legislativo.[287] Independentemente de

tal controvérsia, que não nos parece deve ser superestimada, o que importa fixar é que com tal expediente se buscou evitar um abuso quanto ao número de emendas constitucionais e reduzir a instabilidade gerada pela reapresentação sucessiva de emendas com o mesmo conteúdo. Além disso, importa recordar que a sessão legislativa não guarda coincidência com o ano do calendário (1.º de janeiro a 31 de dezembro), visto que, a teor do art. 57 da CF, o Congresso Nacional estará reunido, de regra (ressalvadas convocações extraordinárias), entre 2 de fevereiro e 17 de julho e entre 1.º de agosto e 22 de dezembro de cada ano, de tal sorte que o mês de janeiro integra o ano legislativo anterior. Por derradeiro, ainda no que concerne ao art. 60, § 5.º, calha referir precedente do STF, no âmbito do qual foi afirmada a existência de direito público subjetivo no sentido de não serem os congressistas obrigados a votar proposta de emenda constitucional que tiver violado o citado dispositivo.[288]

Por derradeiro, de grande relevância, especialmente no direito brasileiro – visto que no direito comparado são poucas as experiências concretas de controle judicial de reformas constitucionais –, é a circunstância de que a desconsideração dos limites formais à reforma implica possibilidade de

intervenção judicial, registrando-se, inclusive, alguns casos em que tal matéria foi submetida ao

crivo do STF, além de discutida na esfera doutrinária. De fato, o STF já se pronunciou diversas vezes afirmando a possibilidade de controle constitucional do processo de tramitação de emendas constitucionais, não se tratando, pura e simplesmente, de procedimento regimental interno do Poder Legislativo.[289] Além disso, é preciso levar em conta que, sem a possibilidade de controle

jurisdicional no que diz com o cumprimento das exigências decorrentes dos limites à reforma, tais limitações – sejam elas de caráter formal, sejam elas de natureza material ou circunstancial –, embora impostas pelo poder constituinte, teriam sua relevância prática significativamente afetada.

[290] Tal controle jurisdicional, como também dá conta a evolução da jurisprudência constitucional

brasileira, poderá, a depender do caso, ser pela via do controle concreto (de regra, incidental e difuso) e pela via do controle abstrato, portanto, concentrado, questões que serão objeto de exame mais detido no capítulo sobre o objeto do controle de constitucionalidade.

5.7.4.3 Limites circunstanciais

Além de todo o complexo de limitações de ordem formal, já apresentadas, o constituinte de 1988 vedou a realização de emendas à Constituição durante intervenção federal nos Estados-membros da Federação, bem como na vigência dos estados de defesa ou de sítio (art. 60, § 1.º), o que se justifica principalmente pelo fato de que nestas situações anômalas, caracterizadas por um maior ou menor grau de intranquilidade institucional, poderia ficar perturbada a livre manifestação dos órgãos incumbidos da reforma e, em decorrência, a própria legitimidade das alterações.[291] Exemplo típico

dessa modalidade de limitação era o art. 94 da Constituição francesa, de 1946, proibindo qualquer espécie de revisão constitucional em caso de ocupação do território nacional, influenciada, inequivocamente, pelo período histórico de ocupação nazista e da consequente instauração do governo colaboracionista de Vichy.[292]

Uma observação importante diz respeito à situação das emendas constitucionais em tramitação no Congresso Nacional quando da instauração de uma das situações referidas no art. 60, § 1.º, da CF, quais sejam a intervenção federal, o estado de sítio ou o estado de defesa. Da mesma forma, há que indagar sobre a possibilidade de iniciar o processo legislativo (isto é, de encaminhar um projeto de

emenda constitucional) durante a vigência de uma das hipóteses e apenas postergar, aguardando o término do estado de exceção constitucional, a votação do projeto. Há que considerar, para tanto, que, a teor do art. 60, § 1.º, da CF, “a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio”, redação que não afasta, pelo menos não expressamente, a possibilidade de a iniciativa (apresentação da proposta) ocorrer na pendência das circunstâncias elencadas no referido dispositivo, visto que este – poder-se-á sustentar?! – veda apenas que as emendas sejam aprovadas e promulgadas neste período, mas não outros atos relacionados ao trâmite da emenda. Todavia, em que pese tal linha argumentativa não esteja em conflito direto com o teor literal do art. 60, § 1.º, da CF, entendemos que a melhor alternativa é a que veda a realização de qualquer ato que envolva, desde a iniciativa, o processo legislativo reformador, salvo quando já iniciado, hipótese na qual a tramitação da emenda deverá ser imediatamente suspensa, aguardando-se o final do período de exceção. Tal exegese, salvo melhor juízo, é a que mais se harmoniza com o maior nível de proteção da ordem constitucional e, portanto, da própria ordem democrática.

Ainda que boa parte da doutrina, como já referido, prefira incluir essas normas no grupo dos limites circunstanciais, entendemos que seu enquadramento na categoria dos limites temporais não se revela incorreto, já que estes – tomados num sentido mais abrangente – dizem com a fixação de prazos e oportunidades para a reforma.[293] De qualquer modo, parece-nos que tal divergência não

assume maior relevância prática, de tal sorte que renunciamos, desde já, a um exame mais detalhado deste aspecto.

5.7.4.4 O problema dos limites materiais (as assim chamadas “cláusulas pétreas”)

5.7.4.4.1 Natureza e significado dos limites materiais

Os assim chamados limites materiais à reforma da Constituição objetivam assegurar a permanência de determinados conteúdos da Constituição, em virtude de sua relevância para a própria identidade da ordem constitucional, conteúdos que, na formulação de John Rawls, constituem os “elementos constitucionais essenciais”.[294] Nesse sentido, já se observou que, em virtude da

ausência de uma fonte jurídico-positiva (em suma, de uma norma superior que lhe sirva de fundamento de validade), a vedação de certas alterações da Constituição tem os seus olhos sempre voltados para o futuro, já que o núcleo da Constituição atual, de certa forma (adquirindo permanência), passa a ser vigente também no futuro.[295] Nesse contexto – e tomando-se o sistema

jurídico como uma rede hierarquizada de princípios e regras em cujo centro encontra-se a Constituição –, verifica-se, na esteira do magistério de Alexandre Pasqualini, que todo sistema jurídico (sem prejuízo de sua simultânea abertura material e estabilidade) “reclama um núcleo de constante fixidez (cláusulas pétreas), capaz de governar os rumos legislativos e hermenêuticos não apenas dos poderes constituídos, mas da própria sociedade como um todo”.[296] A existência de

limites materiais justifica-se, portanto, em face da necessidade de preservar as decisões fundamentais do constituinte, evitando que uma reforma ampla e ilimitada possa desembocar na destruição da ordem constitucional, de tal sorte que por detrás da previsão desses limites materiais se encontra a tensão dialética e dinâmica que caracteriza a relação entre a necessidade de preservação da Constituição e os reclamos no sentido de sua alteração.[297]

Em termos gerais, o reconhecimento de limitações de cunho material significa que o conteúdo da Constituição não se encontra à disposição plena do legislador, mesmo que este atue por meio de uma maioria qualificada, sendo necessário, por um lado, que se impeça uma vinculação inexorável e definitiva das futuras gerações às concepções do constituinte, ao mesmo tempo em que se garanta às