II – TEORIA DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL – A REFORMA E A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
5.8 A assim chamada “mutação” constitucional e suas formas de manifestação: algumas aproximações
5.8.2 Mecanismos (modos) de mutação constitucional
Já no que diz com os modos ou mecanismos de manifestação das mutações constitucionais (incluindo eventuais mutações inconstitucionais), destacam-se três modalidades: (a) a mutação por meio da interpretação, em especial, mas não, exclusivamente, por meio da atuação dos órgãos jurisdicionais; (b) a mutação mediante o costume; (c) a mutação constitucional por obra da legislação infraconstitucional.[386]
Especialmente relevantes, portanto, são as mutações constitucionais pela via da interpretação, que ocorrem sempre que se alteram o significado e o alcance do texto constitucional sem que se efetue qualquer alteração textual.[387] Ao longo do tempo, podem ser identificadas em diversas ordens
constitucionais. Exemplo habitualmente citado na doutrina é o famoso caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte norte-americana, em 1803, precedente que introduziu no sistema jurídico norte-americano o controle judicial de constitucionalidade das leis, nada obstante a ausência de previsão normativa no texto da Constituição. Ainda no âmbito da evolução constitucional norte- americana, Luís Roberto Barroso identifica dois momentos que atestaram inequivocamente a ocorrência de uma mutação constitucional. Trata-se da jurisprudência formada a partir do chamado
New Deal, que rompeu com o paradigma constitucional em voga durante a Era Lochner,[388] passando
a admitir um conjunto de leis trabalhistas e sociais. Outro exemplo significativo diz respeito à reconstrução do princípio da igualdade, especialmente no campo da discriminação racial, como ocorreu, em 1954, com o caso Brown v. Board of Education, quando a Suprema Corte reviu o entendimento ratificado deste no final do século XIX, no caso, a assim chamada doutrina dos “iguais, mas separados”. Desde então, tornou-se inconstitucional a segregação racial entre negros e brancos em escolas públicas dos Estados Unidos. Em ambos os casos – assim também o afirma Luís Roberto Barroso – ocorreu um câmbio do sentido outorgado a normas constitucionais sem que tivesse havido alteração do texto, o que faz com que a mutação constitucional pela interpretação não possa ser confundida com o que se costuma designar de interpretação evolutiva ou interpretação construtiva, pois a mutação constitucional implica alteração de sentido da norma em relação à compreensão anterior.[389]
No Brasil também podem ser encontrados exemplos de mutação constitucional pela via da interpretação judicial, destacando-se, já sob a égide da atual Constituição Federal, o sentido atribuído pelo STF ao dispositivo (art. 52, X, da CF) que determina a comunicação, pelo STF, de decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei, de modo que o Senado Federal suspenda, no todo ou em parte, os efeitos da norma. No caso, o STF passou a entender que o efeito da comunicação pelo STF é apenas o de dar publicidade à decisão, pois a eficácia geral (erga omnes) da decisão já decorre do próprio sistema constitucional e da natureza da decisão do STF em matéria
de controle de constitucionalidade, ainda mais em face (entre outros aspectos dignos de nota) das alterações introduzidas pela EC 45/2004 e da legislação sobre ADIn, ADC e ADPF, alterando significativamente o perfil do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.[390] Outro
exemplo possível de ser enquadrado na categoria das mutações constitucionais pela via interpretativa pode ser vislumbrado no julgamento do STF sobre a exegese do dispositivo constitucional que trata da união estável entre homem e mulher, que, a despeito do texto, foi estendido às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, inclusive para efeitos de interpretação conforme à Constituição (ao novo sentido atribuído ao texto constitucional) do Código Civil.[391]
Além da mutação por meio da interpretação, a mudança informal, como já referido, poderá ocorrer por força de um costume constitucional, que, por sua vez, constitui fonte de direito constitucional em sentido material. No âmbito de uma constituição analítica e relativamente recente, como é o caso da Constituição Federal, o papel possível do costume constitucional é muito mais limitado do que em outras ordens constitucionais. Além disso, problemática é a possibilidade de reconhecimento de um costume contrário ao sentido literal da Constituição, o que, todavia, há de ser analisado no item sobre os limites da mutação constitucional. Em caráter meramente ilustrativo, podem ser citados alguns exemplos possíveis de costume constitucional no Brasil, como é o caso do reconhecimento da possibilidade de o Chefe do Executivo negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional ou a aprovação de projeto de lei mediante acordo entre as lideranças partidárias no Congresso.[392]
Também mudanças processadas ao nível da legislação infraconstitucional podem levar a uma mutação constitucional, mas apenas quando a medida legislativa implicar alteração da compreensão do sentido e aplicação de norma constitucional sem alteração do texto da constituição,[393] de tal
sorte que aqui se poderá mesmo falar, em certo sentido, em uma espécie de interpretação da constituição conforme à lei, pois ao regular as situações da vida o legislador poderá estar, como primeiro “intérprete”, influindo no próprio sentido da norma constitucional por ele regulamentada, especialmente quando a nova interpretação legislativa encontrar ressonância no meio dos juízes e for chancelada pelo Poder Judiciário. De qualquer sorte, é controverso até que ponto a legislação infraconstitucional é o mecanismo propriamente dito da mutação ou o fator que impulsiona a mudança informal da constituição por parte do intérprete, ou seja, mediante a ação dos órgãos do Poder
Judiciário incumbidos da guarda da constituição. Além disso, considerando a distinção entre poder constituinte e constituído e a hierarquia das fontes, problemática é a própria noção de uma mutação constitucional legislativa, que, inclusive, pode até mesmo soar como contraditória. De qualquer sorte, cuida-se de tópico altamente polêmico e que aqui não será objeto de maior desenvolvimento.
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