A reformatio in pejus na Lei nº9.784/

Na seara do processo administrativo, cabe destacar que o tema é expressamente tratado no art.64 da Lei n°9.784/99, que prevê a possibilidade de alteração da decisão para pior, mesmo na hipótese de recurso interposto unicamente pelo Administrado.231 A única ressalva diz respeito à prévia oitiva do Administrado quando existir a possibilidade de agravamento da decisão, conforme previsão do parágrafo único do art.64 da Lei n°9.784/99, conforme os textos em análise:

Art.64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Assim, de acordo com o art.64 da Lei n°9.784/99, o órgão competente para apreciar o recurso administrativo poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, devendo ser o Administrado previamente ouvido se a Administração Pública vislumbrar a possibilidade de agravamento da decisão.

231 _{A reformatio in pejus também encontra previsão no parágrafo único do art.65 da Lei n°9.784/99, que, porém, veda sua}

ocorrência na hipótese de revisão do processo administrativo quando tiverem surgidos fatos novos ou circunstâncias relevantes que possam demonstrar a inadequação da sanção imposta.

Oportuno frisar que o art.64 da Lei n°9.784/99 não limita a atuação do órgão recursal, que poderá agravar a situação do Administrado inclusive pela transmutação da sanção imposta, eis que, conforme lecionam Cristina Fortini, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Tatiana Martins da Costa Camarão, “É por demais amplo o poder do órgão competente, em obediência aos princípios e poderes que detém a Administração Pública e que recaem sobre o processo administrativo”.232 _{A única ressalva versa sobre a necessidade da}

prévia oitiva do Administrado.

Conquanto não regulada pela Lei n°9.784/99, tem-se que a reformatio in pejus, vale observar, poderá ter sua ocorrência constatada no processo administrativo em dois momentos, sempre na fase recursal.

O primeiro deles ocorrerá quando da análise prévia do recurso, ou seja, antes de seu julgamento, possa o órgão recursal vislumbrar a ocorrência da reformatio in pejus. Nesse momento, sob pena de violação do devido processo legal, deverá o Administrado ser intimado para apresentar os fundamentos pelos quais não deverá ocorrer o agravamento da decisão. Para tanto, e também sob pena de violação da cláusula do devido processo legal, deverá o órgão apresentar os fundamentos pelos quais vislumbra a possibilidade da ocorrência da

reformatio in pejus. Sem que isso ocorra, não poderá o Administrado formular suas alegações antes da decisão.

O segundo momento em que a reformatio in pejus poderá ocorrer será quando do julgamento do recurso pelo órgão recursal, ou seja, quando da análise de seu mérito. Nesse caso, além do mesmo procedimento acima descrito, temos que também será possível ao Administrado deduzir, inclusive oralmente, suas alegações se a possibilidade da reformatio in

pejus vier a surgir na sessão de julgamento do recurso.

Dividem-se os autores em relação à possibilidade de ocorrência da reformatio in pejus no processo administrativo ou até mesmo à sua ocorrência no âmbito do instituto.

A corrente majoritária entende não ser possível a reformatio in pejus, mesmo que a Administração Pública abra prazo para manifestação do recorrente, na medida em que tal ato não afastaria a afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal. Assim, aqueles que não admitem a reformatio in pejus, como Silvânio Covas e Adriana Laporta Cardinali, que tratam o tema sob a nomenclatura non reformativo in pejus, argumentam que, sob pena de violação do ordenamento jurídico constitucional, notadamente sob pena de ser violado o devido processo legal, o contraditório e a segurança jurídica, não cabe a reformatio in pejus

232 _{FORTINI, Cristiana; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARÃO, Tatiana Martins da Costa. Processo} administrativo: comentários à Lei nº9.784/1999. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.216.

para o Administrado, para quem a penalidade imposta somente poderá ser mantida ou abrandada. Ainda conforme seus ensinamentos, uma vez que na reformatio in pejus não tem o Administrado ciência prévia dos argumentos que lhe são contrários e que fundamentam o agravamento da decisão, a reformatio in pejus não encontra qualquer respaldo.233

Em igual sentido, aduzindo que a non reformatio in pejus possui estatura constitucional, sob pena de violação do devido processo legal, são os dizeres de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

Outra consequência das anteriores posições e do que dispõem os incisos LIV e LV do art.5° da Lei Maior é a rejeição, aqui, à ‘reformatio in pejus’ (e pouco importa que leis a aceitem textualmente, pois a vedação é de estatura constitucional). A tutela da ampla defesa envolve a possibilidade de, sem ser surpreendida, a parte rebater acusações, alegações, argumentos ou interpretações tais como dialeticamente postos, para evitar sanções ou prejuízos. Ver sua posição agravada sem contraditório, quando sequer houve recurso da parte contrária, é validar a restrita defesa, e não a ampla defesa de que cuida a Constituição.234

Contrapondo-se à corrente majoritária, a corrente minoritária entende ser possível a aplicação da reformatio in pejus pela Administração Pública, desde que pautada nos princípios da legalidade, indisponibilidade do interesse público, inquisitivo, oficialidade e verdade material. Nesse sentido, Cristiana Fortini, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Tatiana Martins da Costa Camarão enfatizam:

Particularmente, vislumbramos a licitude da ocorrência da reformatio in pejus, expressamente prevista no artigo ora comentado, decorrendo o agravamento da situação do interessado porque a autoridade competente está adstrita à verificação e conformação da situação concreta exposta à legalidade.235

Para os adeptos dessa corrente, é despicienda a prévia oitiva do recorrente, vez que a Administração Pública, em virtude do princípio da autotutela, deve anular seus próprios atos quando reconhecer que houve ilegalidade ou revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, a qualquer tempo e antes de consolidado o prazo prescricional.

Esse posicionamento, conquanto conte com o apoio de balizada doutrina parece não se amoldar com a nova ordem inaugurada pela Constituição Federal, especialmente em virtude da constitucionalização do direito.

233 _{CARDINALI, Adriana Laporta; COVAS, Silvânio. Conselho de recursos do sistema financeiro nacional: atribuições e}

jurisprudência. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.127-141.

234 _{DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio Processo administrativo. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.155.} 235 _{FORTINI, Cristiana; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARÃO, Tatiana Martins da Costa. Processo} administrativo: comentários à Lei nº9.784/1999. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.219.

Em que pese os poderes da Administração Púbica, à vista da cláusula constitucional do devido processo legal e da expressa previsão da Lei nº9.784/99 acerca da prévia oitiva do recorrente, não se revela sistematicamente correto sustentar que a Administração Pública possa agravar a situação do recorrente simplesmente porque detentora do poder da autotutela.

Ademais, o princípio da autotutela busca, dentre outros, garantir o adequado atendimento e preservação do interesse público que se desdobra em primário (promoção da justiça, segurança e bem-estar social) e secundário (interesse da própria Administração Pública, ou seja, da pessoa jurídica de direito público parte na relação jurídica). Não se olvida que na hipótese de conflito entre esses interesses há de prevalecer o interesse público primário, que certamente engloba a observância ao devido processo legal. Diante disso, não seria correto sustentar que a Administração Pública pudesse agravar a situação do recorrente sem observar certas condições, notadamente a prévia oitiva do recorrente.236

Desta forma, a terceira corrente (mista), é a que melhor aparenta tratar o tema.

Para os seus adeptos, é possível a reformatio in pejus no processo administrativo, desde que observadas certas condições, dentre as quais a intimação do recorrente para se manifestar sobre o agravamento da sanção.237

Para José dos Santos Carvalho Filho, a possibilidade da reformatio in pejus no processo administrativo decorre não apenas dos interesses no Direito Administrativo, que não guardam identidade com os interesses no Direito Penal, no qual existe expressa vedação à

reformatio in pejus, mas também, e dentre outros, do princípio da legalidade, pelo qual resta inafastável a observância à lei, a qual deve prevalecer sobre qualquer interesse privado.238

Conquanto tenha restado silente nesse ponto, temos que a adequada compreensão da

reformatio in pejus prevista no art.64 da Lei n°9.784/99 passa pela análise do instituto à luz da Constituição Federal de 1988, notadamente da cláusula do devido processo legal e da fundamentação das decisões.

236 _{Entendendo que na hipótese de conflito entre o interesse público primário e o interesse público secundário deverá ser}

utilizada a técnica da ponderação, o que, dada as circunstâncias em apreciação, poderá inclusive ensejar a sobreposição do interesse público secundário ao interesse público primário, confiram-se os dizeres de Luís Roberto Barroso: “À vista das ideias até aqui expostas, já é possível enunciar uma constatação. O interesse público secundário – i.e., o da pessoa jurídica de direito público, o do erário – jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação adequada, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto”. (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.95-96).

237 _{Nesse sentido: NOHARA, Patrícia Irene; MARRARA, Thiago. Processo administrativo: Lei nº9.784/99 comentada. São}

Paulo: Atlas, 2009, p.409 e BUENO, Cassio Scarpinella. Os recursos nas leis de processo administrativo federal e paulista: uma primeira aproximação. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (Coords.). As leis de processo

administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p.212.

238 _{CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27.ed. rev. ampl. e atual. até 31-12-2013. São}

Atento a essa intepretação sistematizada, não descuidou o legislador de garantir ao recorrente o direito de ser previamente ouvido quando da possibilidade de ocorrência da

reformatio in pejus, fazendo-o no parágrafo único do art.64 da Lei n°9.784/99, cuja interpretação, demonstra que o órgão recursal deverá apresentar os fundamentos pelos quais entende ser possível a ocorrência da reformatio in pejus. Não faria qualquer sentido, tornando a disposição inócua e sistematicamente desarmônica, prever que o recorrente deve ser previamente ouvido sem que, no entanto, lhe sejam apresentados os fundamentos que lastreiam a possível reformatio in pejus.

Se no âmbito do processo, judicial ou administrativo, vigoram as disposições da Constituição Federal de 1988, notadamente àquelas relativas ao devido processo legal e à fundamentação das decisões, não faz sentido fracionar a interpretação para, no que tange à

reformativo in pejus, sustentar que a mesma não observa essas garantias, aplicando-as nos demais momentos do processo administrativo.

O processo administrativo é norteado pelas disposições da Constituição Federal de 1988, de modo que a adequada compreensão da reformatio in pejus impõe uma interpretação sistematizada do art.64 e parágrafo único da Lei n°9.784/99, devendo o órgão recursal apresentar os fundamentos pelos quais entende por sua possível ocorrência para que, desta forma, possa o recorrente apresentar alegações.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho propõe que o órgão recursal, antes de decidir, deve apresentar os elementos que pretende utilizar para justificar o agravamento da decisão.

A Lei n°9.784, de 29.1.1999, que disciplinou o processo administrativo na Administração Federal, deu correto tratamento à matéria. Ao tratar do recurso administrativo, admitiu que a autoridade decisória possa modificar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. Ressalvou, entretanto, que, se na apreciação do recurso, puder haver gravame ao recorrente, terá a autoridade que dar-lhe ciência do fato para que apresente suas alegações. Em outras palavras, a lei admitiu a

reformatio in pejus, atenuando-a, porém, com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Em plano contrário, a lei vedou o agravamento da situação do interessado na hipótese do processo de revisão, caracterizado pelo fato de que o interessado intenta reduzir ou suprimir sanção aplicada em processo já findo, mediante a apresentação de fatos novos ou circunstâncias relevantes.239

Quer dizer, portanto, que o recurso é recebido pela instância superior, que realizaria uma análise prévia e, havendo elementos para a reformatio in pejus, deve deles dar conhecimento ao recorrente para que possa apresentar suas alegações. Somente após a

239 _{CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27.ed. rev. ampl. e atual. até 31-12-2013. São}

apreciação das mesmas é que o órgão recursal deveria decidir o recurso e eventualmente agravar a decisão.

Interessante salientar que o esquema proposto, do qual comungamos, não traduz um prejulgamento ou um julgamento provisório do recurso, mas sim uma mera apresentação dos elementos fáticos e jurídicos que possam levar ao agravamento da decisão240, passando a Administração a, por força do princípio da oficialidade e em observância à boa-fé e à ampla defesa, a atuar momentaneamente, ainda que na fase recursal, como instrutora do processo.

Nesse sentido, se manifestam Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

Existe apenas uma possibilidade de a decisão ser agravada: a do parágrafo único do art.64 da Lei nº9.784/99. Mas aí não caberá, com adequação integral, falar-se em

reformatio in pejus: o Estado-julgador, divisando a possibilidade, em razão do princípio da legalidade e da obrigação da busca da verdade material, de ser agravada a situação do recorrente, disso haverá de cientificá-lo, para que formule suas alegações. E isso terá de ser feito, sob pena de nulidade, com indicação clara e precisa dos pontos de possível agravamento, com a pertinente fundamentação. Quando isso se der, a toda evidência, na formulação em questão, a Administração- juiz se despirá transitoriamente da condição de julgador e atuará, supletivamente, por força do princípio da oficialidade, como Administração-instrutora processual. Instaura-se aí, então, efetivo e equilibrado contraditório, com o quê não se colocarão em xeque os princípios da boa-fé, do contraditório e da isonomia.241

Não bastassem os argumentos em referência, não admitir a possibilidade de reformatio

in pejus no âmbito do processo administrativo retiraria da Administração Pública a possibilidade de revisão de seus atos; revisão esta que inclusive atua como um instrumento de modulação da sanção à falta cometida.

Assim, ao lado da análise da cláusula do devido processo legal e da fundamentação das decisões, tem-se que os princípios da legalidade e da autotutela, que inclusive permite à Administração Pública exercer o controle de proporcionalidade entre a conduta e a sanção imposta, também possibilita a reformatio in pejus no processo administrativo, porém não nos moldes propugnados pelos adeptos da corrente minoritária.

Adicionalmente aos fundamentos em referência, e já com ênfase no processo administrativo de defesa do consumidor, cabe observar que a possibilidade da ocorrência

reformatio in pejus encontra respaldo no alargamento do âmbito de validade da Lei n°9.784/99, na teoria dos direitos fundamentais e na supremacia do interesse público, além do princípio da autotutela e da teoria geral dos recursos, assim como no momento de finalização do ato administrativo sancionador, conforme a seguir será abordado.

240 _{Em igual sentido: NOHARA, Patrícia Irene; MARRARA, Thiago. Processo administrativo: Lei nº9.784/99 comentada.}

São Paulo: Atlas, 2009, p.407.

6.5 A reformatio in pejus no processo administrativo de defesa do consumidor: