4. A SEGURANÇA JURÍDICA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
6.1 A SEGURANÇA JURÍDICA E PODER LEGISLATIVO
6.1.1.2 SOLUÇÃO APRESENTADA EM ANÁLISE CRÍTICA
6.1.1.2.1 ANÁLISE CRÍTICA COM ENFOQUE NA
166 STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RE 577348, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-09 PP-01977 RTJ VOL- 00214- PP-00541).
Como relatado na exposição feita acima, desde sua criação o incentivo do crédito-Prêmio de IPI sofreu durante décadas inúmeras mudanças legislativas.
Tal situação nos remete à discussão do sobreprincípio da segurança juridica e os atos normativos. Heleno Torres critica esse excesso normativo ao afirmar que “dentre outras afetações à função de estabilidade da certeza jurídica, a proliferação de textos normativos é, de longe, o mais grave dos problemas de segurança jurídica” 167.
Nesse sentido, o Português Canotilho assim leciona:
A segurança juridica postula o princípio da precisão ou determinabilidade dos actos normativos, ou seja, a conformação maerial e formal dos actos normativos em termos linguiticamente claros, compreensiveis e não contraditórios. [...] O princípio da determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto de vista intrínseco, a duas ideias fundamentais. A primeira é a da exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido inequívco capaz de alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto. A segunda aponta para a exigência de densidade suficiante na regualamentação legal, pois um acto legislativo (ou um acto normativo em geral) que não contém uma disciplima suficientemente concreta (= densa, determinada) não ofererece uma medida jurídica capaz de: (1) alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos; (2) constituir uma norma de actuação para a administração; (3) possibilitar, como norma de controlo, a fiscalização da
167 TORRES. Heleno Taveira. É difícil decidir entre manter e mudar a legislação. Conjur. Matéria disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-nov-28/consultor-tributario-dificil-decidir-entre- manter-ou-mudar-legislacao?pagina=2 Acesso em 33/03/2014.
legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos (Acs. 285/92, DR. 17-8-92 e 233/94, DR, II, 27-8-94) 168. De antemão podemos apontar o princípio da determinabilidade das leis, citado pelo professor Canotilho, como um princípio implicitamente inscrito no art. 5º, inciso XXXVI da Constituição de 1988.
Para que uma lei cumpra com seu papel sem prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada é imprescindível que em sua elaboração tenha sido observado o maior rigor técnico-jurídico possível. Uma lei tecnicamente mal escrita, ambígua, obscura, dúbia e contraditória fatalmente levará a violação de tais direitos constitucionais.
Na Constituição de 1967, com a EC 1/69169, o citado princípio estava inscrito em seu art. 153, §3º. Não que se esperasse, sob os olhos modernos da democracia presente, que em pleno regime de exceção, no qual nem mesmo os mínimos direitos individuais eram respeitados, se aplicasse tal norma constitucional à elaboração das leis. Todavia, para se respeitar o rigor metodológico é importante consignar a presença de tal dispositvo naquela constituição.
Na presente Carta Magna o Constituite Originário se preocupou com a técnica legislativa ao determinar que lei complementar regule a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 59, prágrafo único da CF88). Esse dispositivo é regra constitucional indicativa da necessidade que tais questões sejam reservadas à lei complementar, que exige quórum maior para modificação.
Assim, da conjugação dessas normas constituicionais intui-se facilmente pela exitência do princípio da determinabilidade das leis no direito brasileiro, compondo o amplo espectro de princípios presentes na noção de segurança jurídica como sobreprincípio.
168 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Almedina. Coimbra- Portugal . Pág. 258 e 261
169 BRASIL., Código tributário Nacional Lei n.º 5.172 de 25 de outubro de 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm Acesso em: 04/07/2014.
Todavia, é importante que se diga que a determinabilidade das leis não é absoluta, comportando temperamentos que objetivem conceder maior efetividade à sua aplicação. O direito tributário é expresso em aceitar tal temperamento, com inúmeras resslavas que visam justamente proteger a segurança jurídica. No Código Tributário Nacional é possível se observar essanoção no art. 97 e especialmente no art. 99170.
A lição do Canotilho aponta entendimento semelhante nesse sentido ao afirmar que “A indeterminabilidade e abertura da lei poderá ser justificada pelo facto de o legislador se querer limitar a leis de direcção e deixar à adminsitração amplos poderes de decisão”171. Todavia, há que se fazer um alerta:
O controlo dessas “normas abertas” deve ser reforçado. Elas podem, por um lado, dar cobertura a uma inversão das competências constitucionais e legais; por outro lado, podem tornar claudicante a previsibilidade normativa em relação ao cidadão e ao juiz. De facto, as cláusulas gerais podem encobrir uma “menor valia” democrática, cabendo, pelo menos ao legislador, uma reserva global dos aspecos essencias da matéria a regular. A exigência da determinabilidade das leis ganha particular acuidade no
170 Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo
mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste
artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. [...]
Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.
171 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Almedina. Coimbra- Portugal . Pág.: 257
domínio das leis restritivas ou de leis autorizadoras de restrição.172
Tecidas tais considerações conclui-se que a incerteza legislativa ocorrida especialmente durante a década de 1980 no que diz respeito ao crédito-prêmio de IPI violou a segurança jurídica e muitos dos princípios que compõem a noção deste sobreprincípio.
Em que pese a estabilidade das relações jurídicas ter sido considerada em um momento incial ao se prever o fim do crédito-prêmio de IPI de forma gradativa, fixando-se termo final para sua aplicação, a sequências de leis posteriores fulminaram a melhor técnica legislativa. O término de um incentivo fiscal jamais poderia ter sido delegada a atos adminsitrativos expedidos pelo Ministro da Fazenda.
Essa indeterminabilidade do fim do crédito-prêmio de IPI é a causa exclusiva de tantos transtornos sofridos pelos contribuintes que levaram o judiciário a ter que se manifestar sobre a questão.
6.1.1.2.2 ANÁLISE CRÍTICA COM ENFOQUE NA SEGURANÇA JURÍDICA E A MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECISÕES JUDICIAIS
A violação da segurança jurídica com o excesso legislativo referente ao crédito prêmio de IPI não passou despercebido pelo poder judiciário, que se manifestou em dois momentos que aqui importa considerar.
No julgamento do EREsp 738.689/PR173 o STJ negou “modulação
temporal” dos efeitos de decisão que reconheceu o fim do crédito prêmio
172 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Almedina. Coimbra- Portugal . Pág.: 257
173 . IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1º). VIGÊNCIA. PRAZO. EXTINÇÃO. "MODULAÇÃO TEMPORAL" DA DECISÃO. IMPOSIBLIDADE.
basicamente por ausência de previsão legislativa. Trecho da ementa desse julgado consignou que “é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a ‘modulação temporal’ das suas decisões”, ressalvada a hipótese do art. 27 da Lei 9.868/99 que previu tal possibilidade ao STF.
No julgamento desse caso foi apresentada tese inovadora no voto do Min. Herman Benjamin denominada de ‘sombra de juridicidade’. Confira-se:
Comecemos por esclarecer o sentido da expressão “sombra de juridicidade”. Não significa, evidentemente, legalidade incompleta ou meia-legalidade, ou ilegalidade parcial ou meia-ilegalidade, uma espécie de lusco-fusco de juridicidade ou posição jurídica anfíbia, do que é e ao mesmo tempo pode não ser. “Sombra” aqui se refere à extensão horizontal e geográfica do manto da juridicidade, para além das fronteiras do espaço de vigência desenhado pela lei de origem. É, portanto, um critério espaciotemporal. “Sombra de juridicidade” indica que uma situação de juridicidade anterior, originada na lei, projeta-se no ordenamento, como eco capaz de produzir efeitos jurídicos válidos, não obstante a revogação do texto legal que lhe deu causa. Com isso, os fatos jurídicos - neste caso, o benefício fiscal - passam a retirar seu sustento normativo já não mais diretamente de um
1. O crédito-prêmio de IPI, previsto no art. 1º do DL 491/69, não se aplica às vendas para o exterior realizadas após 04.10 90, seja pelo fundamento de que o referido benefício foi extinto em 30.06.83 (por força do art. 1º do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.72/79), seja pelo fundamento de que foi extinto em 04.10.90, (por força do art. 41 e §1º do ADCT).
2. Salvo nas hipótese excepcionais prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a "modulação temporal" das suas decisões, para o efeito de dar eficácia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados.
3. Embargos de divergência improvidos. Disponível https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3225578
ato do legislador da lei revogada, mas de outra(s) das fontes do Direito, admitidas pelo sistema.174
Tal tese fundamentaria que por causa da aparência de juridicidade, fundada na segurança jurídica, o crédito prêmio de IPI continuaria a produzir efeitos mesmo após sua revogação, induzindo ao STJ reconhecer a legitimidade de tal benefício até o momento que prevalesceu a referida ‘sombra de juridicidade’, modulando-se temporalmente até esse ponto os efeitos de eventual decisão do STJ. Confira-se outro trecho do citado julgado demasidamente esclarecedor:
Parece-me evidente, portanto, a necessidade de se preservar a segurança jurídica, refletida na expectativa dos jurisdicionados quanto à aplicação, aos seus próprios casos, do entendimento pacificado pelo STJ.
Esse entendimento exige sejam fixados a) o limite temporal a partir do qual se afasta a ‘sombra de juridicidade’ e, b) os tipos de atos e negócios jurídicos realizados pelos contribuintes que devem ser resguardados da mudança jurisprudencial.
O limite temporal é de fácil visualização. A ‘sombra de juridicidade’- e, a partir daí, também a necessidade de modulação temporal da eficácia da decisão - deixam de existir quando do julgamento, pela Primeira Turma, do REsp 591.708⁄RS, em 08⁄06⁄04, acórdão relatado pelo e. Ministro Teori Zavascki e publicado no DJ de 09⁄08⁄04 (conforme registrado pelo e. Min. João Otávio de Noronha em seu voto- vista no REsp 541.239⁄DF).
Até esse momento, o entendimento pacífico do STJ, dando a interpretação última à legislação federal, era pela subsistência do benefício, nos termos de detalhado registro efetuado pelo
174 Disponível:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3225578 &num_registro=200600432413&data=20071022&tipo=41&formato=PDF em 06/08/2013
e. Min. José Delgado, por ocasião de seu Voto-vencido no REsp 591.708⁄RS.
Fixo, portanto, a data de publicação desse acórdão (REsp 591.708⁄RS), em 09⁄08⁄04, como o momento em que se exaure a “sombra de juridicidade” que garantiria a subsistência do benefício, não cabendo, a partir de então, falar-se em expectativa, boa-fé ou confiança legítima dos contribuintes.175
Como já afirmado em linhas pretéritas, tal posicionamento não foi aceito pela maioria do STJ, levando o indeferimento do pedido de “modulação temporal” por ausência de previsão legislativa para tanto.
Acerca dessa discussão o posicionamento deste trabalho é no sentido de que, apesar de legislar ser de competência do legislativo, quando esta última falha e peca em excesso causando danos ao jurisdicionado é competência do poder judiciário julgar de acordo com os princípios constitucioanais e proteger o sobreprincípio da segurança jurídica.
Como é cediço, lesão ou ameaça a direito não será excluída da apreciação do Poder Judiciário, nem mesmo por lei (art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal/88176) e nem em sua lacuna (art. 4º e 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro177).
175 Disponível
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3225578 &num_registro=200600432413&data=20071022&tipo=41&formato=PDF em 06/08/2013
176 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília. 5 de
outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm . Acesso em: 23 de abril
de 2014.
177 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Um dos empecilhos citados no voto vencedor à concessão de modulação temporal à decisão do STJ é de ordem técnico-processual, como ressalta o voto do Min. Relator Teori Zavascki:
Com o devido respeito ao talento e às boas intenções da proposta apresentada pelo Ministro Herman Benjamin, há inúmeros empecilhos à sua adoção, a começar pelos de natureza processual. O processo está em fase de embargos de divergência, recurso duplamente extraordinário, que, mais acentuadamente do que o próprio recurso especial, supõe que as teses jurídicas em debate tenham sido minimamente prequestionadas, o que não ocorreu relativamente à "modulação" proposta.178
Todavia, pelas razões expostas em linhas pretéritas, a ausência de previsão legislativa para modulação no âmbito do STJ não consitutui impedimento para concessão de efeito prespectivos à respectiva decisão, posto que o sobreprincípio da seguranaça jurídica deve ser protegido pelo poder judicário em todas as suas instâncias.
Ainda acerca dessa questão, no julgamento do RE: 577348179 também se discutiu a possibilidade de proteção das relações jurídicas travadas sob a égide da
BRASIL. Decreto-Lei n.º 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm Acesso em: 27/03/2014.
178 Disponível
:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3225578 &num_registro=200600432413&data=20071022&tipo=41&formato=PDF Acesso: em 06/08/2013 179 EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITO- PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/1969 (ART. 1º). ADCT, ART. 41, § 1º. INCENTIVO FISCAL DE NATUREZA SETORIAL. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR LEI SUPERVENIENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO DE DOIS ANOS. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - O crédito-prêmio de IPI constitui um incentivo fiscal de natureza setorial de que trata o do art. 41, caput, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição. II - Como o crédito-prêmio de IPI não foi confirmado por lei superveniente no prazo de dois anos, após a publicação da Constituição Federal de 1988, segundo dispõe o § 1º do art. 41 do ADCT, deixou ele de existir. III - O incentivo fiscal instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei 491, de 5 de março de 1969, deixou de vigorar em 5 de outubro de 1990, por força do disposto no § 1º do art. 41 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, tendo em vista sua natureza setorial. IV - Recurso conhecido e desprovido. (RE 577348,
situação de insegurança normativa referente ao crédito prêmio de IPI. O voto do Min. Relator Ricardo Lewandowski consignou interessantes considerações. Confira-se:
Assim, com fundamneto no princípio da conservação dos atos jurídicos, a declaração de inconstitucionalidade parcial dos Decretos-Lei 1.724/1979 e 1.894/1981 não só expungiu o crédito-prêmio do ordenamento jurídico, como tornou indeterminado o seu termo final de vigência, condicionado, como visto, ao disposto no art. 41, §1º, do ADCT. Ora, é certo que o Estado de Direito possui como uma de suas balizas a boa-fé objetiva em relação aos governados, significando, nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho e Lobato Valter, entre outros aspectos: “previsibilidade das ações do Estado; boa-fé no trato dos cidadãos contribuintes de forma segura [previsível, certa, limitada] e justa [porque certa, previsível e limitada]”180.
Assim, fundado nessas razões o Min. Lewandowski entendeu que o crédito prêmio de IPI vigorou até 1990 por força do art. 41, §1º, do ADCT. É importante consignar que apesar de ter prevalescido o entendimento de que o referido benefício só vei oa ser revogado após a Constituição de 1988, o fundamento para os demais votos foram diversos daquele invocado pelo Min. Lewandowski.
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-09 PP-01977 RTJ VOL-00214- PP-00541)
180 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608614 Acesso em: 21/02/2014