PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Mariana Barboza Baeta Neves
O SOBREPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A
NECESSIDADE DE SUA APLICAÇÃO DINÂMICA NOS ATOS
EMANADOS DOS PODERES DO ESTADO
Análise de casos tributários emblemáticos
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Mariana Barboza Baeta Neves
O SOBREPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A
NECESSIDADE DE SUA APLICAÇÃO DINÂMICA NOS ATOS
EMANADOS DOS PODERES DO ESTADO
Análise de casos tributários emblemáticos
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Roque Antônio Carrazza.
São Paulo
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________ Professor Dr. Roque Antônio Carrazza Orientador PUC-SP
______________________________________ Professor:
Instituição:
_______________________________________ Professor:
“Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.” (Montesquieu. Do espírito das Leis, São Paulo. Difusão Européia do Livro, 1962, v. 1 pág: 181)
Dedico todas as minhas batalhas à minha mãe Sílvia, pois é ela quem me inspira, me protege, me apoia e me sustenta – INCONDICIONALMENTE e Sempre!
AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus por me acompanhar e proteger em todos os meus caminhos. À nossa Senhora que me cobriu com seu manto sagrado e à minha Santa Rita de Cássia pela força diária.
Aos meus pais. Minha mãe Sílvia Barboza pelo amor sem limites e ao meu pai, Paulo Roberto Baeta Neves, por me ensinar o real significado da expressão “ter vontade de viver”.
Ao Thiago Matsushita (Dju) porque desde que nos conhecemos, demos as mãos e passamos a caminhar lado a lado. Um sempre ajudando o outro a ser um ser humano melhor, cercado de amor e carinho.
Ao meu amigo Marcelo Andrade Ponciano pela parceria profissional que criamos nos últimos anos e pela incansável amizade, apoio, compressão e confiança. Agradeço ainda pelo companheirismo na nossa jornada diária.
À PUC – SP por me receber nessa augusta casa e superar em muito todas as minhas expectativas, é uma honra fazer parte dessa comunidade. Agradeço, ainda, ao CNPQ pelo apoio financeiro.
Ao Professor Dr. Roque Antônio Carrazza pelos ensinamentos no âmbito do Direito Tributário e por me permitir chegar um pouquinho mais próxima dele que é um lumiar jurídico. Serei sempre grata ao meu orientador, por quem nutro admiração e respeito inestimáveis.
Ao Professor Dr. Robson Maia Lins pelas valiosas lições em sala de aula e pela paciência em me guiar pelos caminhos do construtivismo lógico semântico. Agradeço também pelo carinho, dedicação e disponibilidade com todos os alunos que o cercam.
Ao Professor Dr. Fernando Bonfá pela disponibilidade em participar da minha banca e me avaliar.
Ao amigo Rui Domingos de Oliveira pela atenção, dedicação e amizade. Agradeço ainda o auxílio e orientação desde a minha primeira visita à PUC-SP.
RESUMO
A questão da segurança jurídica em nosso ordenamento é um dos temas mais relevantes para a concretização dos direitos do contribuinte em face do poder do Estado. Tido pela mais abalizada doutrina como um sobreprincípio do ordenamento, a segurança jurídica exerce função integradora de nosso sistema, inter-relacionando-se com os demais princípios constitucionais tributários visando conferir efetividade ao conjunto de normas que sofrem sua incidência. É nesse contexto que o citado sobreprincípio torna-se vetor metodológico interpretativo para dar sentido a todas as normas do direito, especialmente no caso tributário. O desrespeito pelos três poderes do Estado (executivo, legislativo e judiciário) aos direitos do contribuinte tem na segurança jurídica seu maior aliado na defesa de suas pretensões. A análise de casos concretos vai demonstrar que a efetividade desse sobreprincípio deve ser observada não pela intensidade com que é violado, mas pela forma com que dispuseram na prática os mecanismos destinados a coibir violações.
ABSTRACT
The issue of legal certainty in our system is one of the most important issues for the realization of the rights of the taxpayer in the face of state power. Had the most authoritative doctrine as a sobreprincípio spatial, legal certainty exerts integrative function of our system, interrelating with other tax constitutional principles aimed at giving effect to the set of standards that suffer its incidence. It is in this context that the quoted sobreprincípio becomes interpretive methodological vector to make sense of all the norms of law, especially in the tax case. Failure by the three branches of government (executive, legislative and judicial) the rights of the taxpayer has the legal security your greatest ally in the defense of their claims. The analysis of actual cases will demonstrate the effectiveness of this sobreprincípio should not be observed by the intensity with which it is violated, but the way in which resolved in practice mechanisms to curb violations.
SUMÁRIO
Fls.
1– INTRODUÇÃO... 12
2 - A SEGURANÇA JURÍDICA E AS VARIADAS ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS ... 18
2.1 NORMA JURÍDICA: REGRA, PRINCÍPIO OU SOBREPRINCÍPIO... 18
2.1.1 REGRAS ... 23
2.1.2 PRINCÍPIOS ... 26
2.1.3 DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS ... 31
2.1.4 SOBREPRINCÍPIOS ... 39
3 – SEGURANÇA JURÍDICA E SUAS IMPLICAÇÕES ... 43
3.1 – O SOBREPRINCÌPIO DA SEGURANÇA JURÌDICA E SUA DIFÍCIL DEFINIÇÃO ... 43
3.2 SEGURANÇA JURÍDICA- AMBIGUIDADE E AMBIVALÊNCIA DECORRENTES DA SOCIEDADE DE RISCO ... 49
3.3 O PLANO PLURAL E SUA APLICABILIDADE EM DETRIMENTO DA SEGURANÇA JURÍDICA COMO SOBREPRINCÍPIO ... 55
4. A SEGURANÇA JURÍDICA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 63
4.1 SEGURANÇA JURÍDICA E SUA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL (SUA ÍNTIMA RELAÇÃO COM ALGUNS DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIO)... 63 4.1.1 SEGURANÇA JURÍDICA E LEGALIDADE ... 68
4.1.2 SEGURANÇA JURÍDICA E TIPICIDADE TRIBUTÁRIA... 71
4.1.3 SEGURANÇA JURÍDICA E IGUALDADE... 72
4.1.4 SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ... 73
4.1.5 SEGURANÇA JURÍDICA E IRRETROATIVIDADE... 75
5. A SEGURANÇA JURÍDICA E SUA RELAÇÃO COM OS ATOS
JURIDICIONAIS... 81
5.1 MODULAÇÃO DE EFEITOS DE DECISÕES COM BASE NA SEGURANÇA JURÍDICA... 87 5.2 A CONFIANÇA, SEGURANÇA E O PODER JUDICIÁRIO... 97
5.2.1 - 1º CASO EMBLEMÁTICO – COFINS DE SOCIEDADES CIVIS PROFISSIONAIS... 98 5.2.1.1 APRESENTAÇÃO DA PROBLEMÁTICA... 99
5.2.1.2 SOLUÇÃO APRESENTADA PELOS TRIBUNAIS E ANÁLISE CRÍTICA... 100 6. SEGURANÇA JURÍDICA E SUA RELAÇÃO COM OS ATOS NORMATIVOS... 110
6.1 A SEGURANÇA JURÍDICA E PODER LEGISLATIVO... 110
6.1.1- 2º CASO EMBLEMÁTICO - CRÉDITO PRÊMIO DE IPI ... 111
6.1.1.1 APRESENTAÇÃO DA PROBLEMÁTICA... 111
6.1.1.2 SOLUÇÃO APRESENTADA EM ANÁLISE CRÍTICA... 116
6.1.1.2.1 ANÁLISE CRÍTICA COM ENFOQUE NA SEGURANÇA JURÍDICA DE ATOS NORMATIVOS... 119
6.1.1.2.2 ANÁLISE CRÍTICA COM ENFOQUE NA SEGURANÇA JURÍDICA... 123
7. A SEGURANÇA JURÍDICA E SUA RELAÇÃO COM OS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 130
7.1 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 130
7.1.1- 3º CASO EMBLEMÁTICO – INTERPRETAÇÃO IRRETROATIVIDADE DA BASE DE CÁLCULO DA CIDE SOBRE ROYALTIES (REMESSA) AMPARADA POR PROCESSO DE CONSULTA... 132 7.1.1.1 APRESENTAÇÃO DA PROBLEMÁTICA... 132
7.1.1.2 SOLUÇÃO APRESENTADA E ANÁLISE CRÍTICA ... 135
8. CONCLUSÕES ... 137
1.
INTRODUÇÃOA delimitação temática do presente trabalho circunscreve-se à linha de pesquisa do Direito Constitucional Tributário, tratando da Efetividade dinâmica do Sobreprincípio da Segurança Jurídica, a ser seguida pelos 03 (três) poderes estatais previstos na Constituição Federal, especialmente no que tange às relações jurídicas existentes entre o Estado e os contribuintes.
Em sendo o Princípio da Separação dos Poderes o cerne da estrutura organizatória do Estado, necessário se faz a análise de atos dos poderes (i) legislativo, (ii) executivo e (iii) judiciário, que impactam diretamente no complexo Sistema Tributário Nacional e nas relações que fiscais que, por vezes, geram instabilidade e desconfiança.
Nessa perspectiva, cumpre salientar que o objeto escolhido para esse trabalho acadêmico é de relevância e interesse público, causando reflexão e necessidade de melhor investigar a doutrina sobre a matéria trazida a lume.
Ainda como justificativa desse tema, temos a grande importância no estudo e compreensão da Segurança Jurídica, pois o instituto afeta diretamente o princípio do Estado Social Democrático de Direito, pois integra-se à Constituição como forma de garantir a certeza e a estabilidade interna do sistema.
A controvérsia reside no reconhecimento de que a manutenção e desenvolvimento do Sobreprincípio da Segurança Jurídica deve ser analisada em sua forma dinâmica e presente em todos aos atos emanados do Estado.
momentos políticos.
Na função estática a Segurança Jurídica é um enunciado complexo descritivo e prescritivo, introduzindo valores de fundamental importância ao ordenamento jurídico.
Por oportuno, será apresentado no presente trabalho, apenas a análise positivada da função dinâmica do Sobreprincípio da Segurança Jurídica como a medida necessária ao cidadão para condizir, planejar responsavelmente a sua vida, ou seja, a confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.
Ademais, deve-se ressaltar a presença da função dinâmica do Sobreprincípio não tem o condão de violar o Princípio da Separação dos Poderes - previsto por Montesquieu- ao contrário, vem harmonizar os atos do Estado, Assegurando à população a proteção da confiança legítima, como um dos elementos preponderantes na constituição do Estado Social Democrático de Direito.
O que se pretende é demonstrar que o Sobreprincípio a ser analisado é norteador do ordenamento jurídico, pilar dos princípios constitucionais, possuidor de função integradora, garantidor dos Direitos fundamentais concernentes às relações tributárias. Mantendo em mente que a Constituição Federal possui sua supremacia perante outros tipos de normas em razão de sua rigidez e por consequência, é a lei Suprema do Estado Brasileiro.
Desse modo, faz-se mister analisar a conceituação semântica, sintática e pragmática da Segurança Jurídica, partindo de uma relação de confiança que rege as normas existentes no ordenamento brasileiro. Importante, ainda, analisar a relação com os atos emanados do Estado, exemplificando algumas situações em que a ausência dinâmica da confiança, por vezes, violou às relações tributárias.
Poderes, pois somente com a existência do Sobreprincípio é que se poderá obter a manutenção das garantias individuais e as limitações ao poder de tributar.
Importante ainda registrar que visamos aqui esclarecer alguns questionamentos, tais como a necessidade de se compor a concepção de norma como elaboração de significação presente no processo de positivação do direito, pois sendo a Segurança Jurídica, na forma como difundida (certeza, confiança, previsibilidade), instituto basilar do direito tributário, pode ser adaptada a necessidade de mutação das novas condutas a serem reguladas pelo direito? Ou ainda se o dinamismo de sua aplicação pode ser interligado aos atos dos poderes de Estado de forma independente entre si, sem contudo disseminar situações de Insegurança Jurídica?
Cumpre, ainda, salientar que como alicerce serão analisadas, três situações específicas (dentro de inúmeras) onde os atos de cada um dos poderes existentes afastaram a Segurança Jurídica e criaram situações em que os direitos fundamentais dos contribuintes foram infringidos.
Desse modo, o objetivo do nosso estudo consiste em analisar o Sobreprincípio da Segurança Jurídica em relação aos atos emanados do Estado, especialmente no tangente ao direito tributário. Essa análise visa verificar a possibilidade de se atribuir dinamismo ao instituto para reduzir as situações de incerteza, imprevisibilidade.
Isso se dá em razão da necessidade de efetuarmos um exame atento do instituto, pois embora o Sobreprincípio seja dotado de coercibilidade ele é suscetível às contingências sistêmicas existentes nos ideais de certeza/ incerteza, confiança/desconfiança e efeitos/consequências decorrentes da essência dos comportamentos do Estado.
Sendo a Segurança Jurídica o sobreprincípio construído fortemente no ordenamento jurídico, nos questionamos se as formas atuais de sua realização carecem ou não de dinamismos, congruência e atuação sistêmica?
Importante registrar que nosso trabalho não visa elucidar de forma definitiva e acabada a questão, mas ao contrário, utiliza-se apenas algumas situações para buscar uma maior discussão sobre o assunto, de modo a contribuir ao seu desenvolvimento.
Para que o objetivo mencionado possa ser alcançado, devemos analisar acerca da Segurança Jurídica os seguintes pontos:
(i) As variadas espécies de linguagens jurídicas, especialmente no concernente às normas, seguindo a divisão: Regra, Princípio ou Sobreprincípio;
(ii) As implicações em razão de sua difícil definição por conceituação ambígua e ambivalente decorrentes da sociedade de risco;
(iii) A sua presença no ordenamento Jurídico Brasileiro, sua função constitucional e relação com outros princípios constitucionais;
(iv) As funções estática e dinâmica, bem como, sua relação com os atos emanados do Estado, quais sejam, atos normativos, judiciais e atos da administração pública.
(v) Análise de casos em que os atos Estatais podem ter violado a função dinâmica da Segurança Jurídica e por consequência os direitos fundamentais dos contribuintes.
O estudo tem por escopo primordial a pesquisa exploratória. Buscar, na doutrina e jurisprudência, embasamentos que nos permitam uma solução para o problema inicialmente proposto.
independente e sem o dinamismo da Segurança Jurídica, podem por vezes, ensejar consequências de Insegurança, especialmente os atos relativos à ordem tributária.
Desta forma, a pesquisa a ser realizada no presente trabalho terá apoio, portanto, na linha dogmática, do tipo exploratória, devendo-se buscar por meio da análise da doutrina e jurisprudência uma solução para o problema proposto, qual seja, o dinamismo do Sobreprincípio em uma análise sistêmica dos atos emanados dos poderes do Estado.
A espécie de pesquisa científica a ser aplicada será a teórica, já que tais servem para ampliar generalizações, definir premissas, estruturar modelos e sistemas teóricos, relacionar hipóteses numa visão unitária do universo, gerar hipóteses por dedução lógica. Sendo utilizado para tanto, a criatividade, capacidade de reflexão e síntese dos assuntos a serem abordados.
O método de abordagem a ser utilizado será o hipotético dedutivo. Este método de abordagem permite que, por meio de conjecturas, hipóteses e teorias, consiga-se alcançar uma solução para um problema, origem de toda pesquisa científica.
Como o problema aqui proposto enseja análise de situações concretas (estudos de casos), temos a intensão de demonstrar situações emblemáticas onde a Segurança Jurídica teve ceifada a sua forma dinâmica, resultando na violação das garantias fundamentais dos contribuintes. Os casos apresentados não são os únicos existentes, mas os que encontramos como exemplo para demonstrar a atuação especifica e as consequências dos atos de cada dos poderes do Estado Brasileiro. Desse modo, registramos que concernente às análises dos casos utilizaremos o método indutivo.
O terceiro capítulo abordará as implicações da segurança jurídica, discutindo-se a dificuldade de sua definição e a especial importância deste sobreprincípio no contexto da sociedade de risco que se vive atualmente.
No quarto capítulo, verificamos o marco teórico da presente pesquisa, faremos o cotejo a função constitucional da segurança e sua relação com princípios tributários, tais como a legalidade, tipicidade tributária, igualdade, boa-fé, irretroatividade, anterioridade e anterioridade mínima e confiança legítima.
No quinto capítulo analisaremos a segurança Jurídica e sua relação com os atos jurisdicionais, ganhando especial relevo a modulação de efeitos promovida pelo judiciário. Seguindo os dois últimos capítulos que verificamos ainda a relação da segurança com os atos do poder normativo e da administração pública respectivamente.
E é nesses três últimos capítulos que utilizamos o estudo de casos emblemáticos da jurisprudência brasileira, tais como: (i) o crédito prêmio de IPI; (ii) o julgamento da COFINS das sociedades profissionais e (iii) a mudança de orientação dada em respostas às consultas formuladas pelos contribuintes, todos como marcos para análise dos atos dos poderes legislativo, judiciário e executivo respectivamente.
2. A SEGURANÇA JURÍDICA E AS VARIADAS ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS
2.1 NORMA JURÍDICA: REGRA, PRINCÍPIO OU SOBREPRINCÍPIO
O nosso estudo versa acerca da Segurança Jurídica, como instrumento da efetividade do direito. Assim, antes que se inicie a sua conceituação faz-se necessário delinear o entendimento doutrinário atual acerca das normas jurídicas como objeto da ciência do direito.
Em sendo o tema considerado norma basilar e fundamental do ordenamento jurídico importante verificar a sua natureza e classificação como regra, princípio ou sobre princípio, que vem sendo debatida no mundo acadêmico. Humberto Ávila em suas mais recentes obras já tece críticas contra a classificação estanque de normas como gênero do qual a regra e o princípio são espécies. Confira-se:
A distinção entre princípio e regras virou moda. Os trabalhos de direito público tratam da distinção, com raras exceções, como se ela, de tão óbvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separação entre as espécies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear não mais o conhecimento crítico das espécies normativas, mas a crença de que elas são dessa
maneira, e pronto. 1
1 ÁVILA Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª
Como será demostrado adiante, apoiamos nossa discussão em uma terceira categoria de normas. Todavia, apesar de ser uma noção modernamente criticável, a bipartição da norma em regra e princípio será considerada no desenvolvimento do trabalho.
Sob o ponto de vista dogmático, o direito presta-se a analisar as estruturas normativas existentes, pois são elas que tencionam sobre a realidade social para ordená-la. Assim, verificamos que o legislador constrói o conteúdo das normas a partir da valoração de fatos e condutas sob o prisma cultural. E essas normas possuem espécies distintas que se distinguem formal e qualitivamente, ou seja, são
ordens que conduzem as condutas do Estado e da sociedade.2
Nossa opinião é de que em se tratando de estudos de direito público a interpretação das normas é fundamental para a sua aplicação, pois é ela quem delimita a função e constrói o sentido das normas fundamentando a aplicação dos princípios jurídicos no arcabouço constitucional.
Seguimos a orientação e a utilizamos aqui como premissa que o Direito é cultura e que possui variadas linguagens jurídicas como sistemas de comunicação que realizam e transformam fenômenos jurídicos. Assim partimos da premissa que embora a Ciência do direito descreva as regras jurídicas, é o direito positivo quem descreve comportamentos.
Confira-se síntese feita por Paulo de Barros Carvalho:
Até essa parte, firmamos duas proposições que aceitamos por verdadeiras: a) o direito positivo é formado, única e exclusivamente, por normas jurídicas (para efeitos dogmáticos), apresentando todas o mesmo esquema sintático
2 Nesse sentido Manoel G. Ferreira Filho define essas ordens como preceito e explica que “tal
(implicação), ainda que saturada de enunciados semânticos diversos (heterogeneidade semântica); e b) por outro lado, como construção do ser humano, sempre imenso em sua circunstância (Gasset), é um produto cultural e, desse modo, portador de valores, significa dizer, carrega consigo porção axiológica que há de ser compreendida pelo sujeito cognoscente – o sentido normativo, indicativo dos fins
(thelos) que com ela se pretende alcançar3.
Assim, temos que a ausência de clareza na conceituação das espécies de normas dificulta a sua aplicabilidade e por consequência deixa de garantir a sua efetividade.4
Nesse diapasão, fixamos que a primeira proposição, segundo a qual o objeto do direito positivado é apenas as normas jurídicas, extrai-se da própria noção de positivação. Regras e princípios possuem a mesma estrutura sintática, caso estes últimos constituíssem uma categoria diversa das normas seriam concepções
linguísticas mensageiras de uma composição sintática distinta.
A segunda proposição estabelece acertadamente que o direito, sendo
3 “Há que se ter como premissa que, sendo objeto do mundo da cultura, o direito e, mais
particularmente as normas Jurídicas, estão sempre impregnadas de valor. Esse componente axiológico, invariavelmente presente na comunicação normativa, experimenta variações de intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem preceitos fortemente carregados de valor e que, em função do seu papel sintático no conjunto, acabam exercendo significativa influência sobre grandes porções do ordenamento, informando o vector de compreensão de múltiplos seguimentos.” CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. 3ª edição São Paulo-SP: Noeses, 2009. Pág: 261. Ver também: CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e Sobreprincípios na Interpretação do Direito. In: LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012. Pág.: 283 às 285.
4 Humberto Ávila informa que: “A matéria bruta utilizada pelo intérprete - o texto normativo ou
produto da cultura, se manifesta a partir da linguagem, também produto da cultura, para um ser cognoscente fatalmente imerso em suas próprias manifestações culturais. Assim, a análise de valores é constante indissociável da ciência jurídica.
Dessa forma, a segurança jurídica é uma garantia nascida incialmente no âmbito do Estado Liberal de Direito, no que pese ter se fortalecido nas outras dimensões de direitos fundamentais. Isso se dá em razão da necessidade de analisarmos as regras do Direito de forma conjunta e intrincada, especialmente em se tratando de regras com aplicação ao direito constitucional-tributário.
Já o Ministro Eros Grau assume os institutos aqui analisados de forma distinta da tratada no presente trabalho e nos autores que nos amparam, mas compartilha do entendimento de que apenas na positivação do direito é possível
encontrar a segurança jurídica que tanto se almeja.5
Importante ressaltar, igualmente, a obrigação de ponderar-se,
hordiernamente, o denominado Estado Principiológico6 que afeta os estudos
modernos acerca da Teoria do Direito e por consequência para amparar o presente
trabalho, acerca do Direito Constitucional e do Direito Tributário. Assim, a
segurança jurídica é o instrumento norteador do ordenamento jurídico servindo como norma maior e sobrepondo-se aos enunciados normativos e assegurando a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Todavia, antes de adentrar propriamente na questão da diferenciação entre regras, princípios e sobreprincípios, é necessário entender inicialmente o que consiste o primeiro instituto e o segundo para só então estudarmos este último. Veja-se como surgiu essa diferenciação:
5 C.f.: GRAU, Eros. Os Princípios são regras. In: LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha
Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012. Pág.: 276
6 Ver Humberto AVILA, que acerca do Estado Principiológico diz: “É até mesmo plausível afirmar
Do ponto de vista estritamente normativo, pode-se considerar o sistema constitucional como um somatório de normas. Foi recentemente que se assumiu a existência de uma categoria geral, um gênero, que são justamente as normas. Desdobram-se as normas em duas espécies: as regras e os princípios. Estes dois últimos, pois, passam a ser espécies do gênero
normas7
Assim, em se tratando de gênero, podemos definir normas como sentidos construídos a partir da interpretação ordenada de textos normativos. Podemos asseverar com tranquilidade que os dispositivos se formam no elemento da interpretação. Porém é comum que na linguagem jurídica por vezes se confunda o termo norma como sinônimo de regra ou o contrário, razão pela qual adotamos a divisão: norma = gênero e, por consequência, regras e princípios espécies distintas desse gênero.
Assim, temos necessária a existência das duas espécies para dar efetividade aos comandos da Constituição Federal. Pois, ambas espécies, embora independentes são complementares entre si.
Por oportuno, registramos que não se pretende aqui investigar as mais
diversas conceituações e distinções8 existentes entre princípios e regras, apenas
pretendemos destacar a conceituação que acreditamos ser a de maior aplicabilidade para o desenvolvimento do nosso estudo.
2.1.1 REGRAS
7 TAVARES. André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo-SP. Saraiva. 2002. Pág: 86
8 Entre esses estudos destacam-se: GRAU. Eros, Ensaio e discurso dobre a Interpretação/ Aplicação
As regras são conhecidas como normas que instituem obrigações, em tese incondicionadas, que independem de transposição de normas compostas pois importam sempre na cominação de um preceito legal, para ser exercido, sem qualquer restrição. Ou seja, as regas são aplicadas de forma direta e imediata aos casos previstos em seus preceitos, estabelecendo obrigações, permissões e proibições, impondo necessariamente a um resultado positivo/negativo ou permitido/proibido. Assim, são consideradas por meio de grau de abstração, são determinativas e antagônicas ou isso ou aquilo.
De acordo com o dicionário da Língua Portuguesa tem-se que as regras são: “1. Aquilo de regula, dirige, rege ou governa. 2. Fórmula que indica ou prescreve o modo correto de falar, de pensar, raciocinar, agir num caso determinado: 3. Aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume; preceito,
princípio, lei, norma:”9
São elas que trazem, em sentido geral, a conduta a ser imposta e
obedecida, sempre “com uma hipótese determinada e circunscrita”10, Possuem
aplicação concreta, ou seja, são normas cujas premissas são, ou não, diretamente
preenchidas11. Assim, em caso de coalisão de normas basta-se verificar se a regra
está dentro ou fora de determinada ordem jurídica, assim as regras possuem uma intensidade muito forte pois assumem em caso de conflitos uma posição diametralmente opostas, ou seja, se uma regra pode ser considerada adequada a outra
(colidente) necessariamente deve ser considerada inadequada ou inválida. 12 Assim,
9 (REGRA) FERREIRA . Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua
portuguesa. 3ª. Edição. Curitiba-PR, Ed. Positivo . 2004.pág:1724
10 FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Princípios e Regras em Direito Constitucional.
Contribuição para uma polemica doutrinária. In: LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012. Pág: 293
11 Para Humberto Ávila “ (…) As regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que
estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser cumprida.” ÁVILA Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª edição. São Paulo-SP: Editora Malheiros. 2013. Pág.: 203
12 Para Robert Alexy “as regras são normas que somente podem ser cumpridas, ou não. Se uma regra é
em caso de conflitos, o primeiro passo a ser analisar é se as regras conflitantes encontram-se dentro da mesma ordem jurídica e mais ao se verificar a validade da regra deve-se prosseguir exatamente com o que ela determina, excluindo-se de apreciação qualquer outra regra que seja considerada inválida.
Aliás, essa é uma das marcantes diferenças entre as regras e os princípios, isso porque, no caso do conflito entre princípios é possível fazermos ponderações sem necessariamente declarar a inadequação ou invalidade do princípio conflitante. No caso dos princípios não só é sadio como, por vezes, é necessário o sopesamento entre eles. Cumpre esclarecer que a ponderação não exclui ou diminui a importância dos Princípios, apenas privilegia sua respectiva abstração e carga valorativa.
Para Humberto Ávila as regras são normas preliminarmente decisivas e abarcantes, veja-se:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual
da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.13
Nesse sentido, Dworkin afirma que as regras estabelecem coações integrais, não superadas por normas opostas. Ele critica o Positivismo (general attack on Positivism) e explica que em situações de sopesamento de regras, deve-se
Direitos fundamentais. Apud FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Princípios e Regras em Direito Constitucional. Contribuição para uma polemica doutrinária. In: LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012 e ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Luís Virgílio Afonso da Silva, São Paulo-SP, Malheiros, 2008.
13 ÁVILA Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª
aplica-las de forma contraposta,em uma espécie de tudo ou nada14 e considerar uma das regras conflitantes válidas e as outras inválidas.
Contudo, essa não nos parece a melhor conceituação, isso porque sabemos que o Sistema comporta contradições. Aceitar a definição dada por Dworkin seria o mesmo que afirmar que em caso de conflitos entre regras não poderíamos efetuar qualquer ajuste ou ponderação, o que significa, por raciocínio lógico, afirmar que em situações conflitantes a regra sobreposta será sempre inválida. O que não nos parece inteiramente aceitável.
Isso porque, acreditamos que as regras possuem o condão de assegurar valores necessários ao ordenamento tais como: previsibilidade, confiança, eficiência e nem sempre é possível assegurar todos esses valores sem contudo enfraquecer um deles, assim caberia uma complementação no sopesamento dos conflitos entre as regras e é aí que se apresenta uma das importâncias da co-existência com os princípios na resolução dos conflitos. Essa co-existência fica ainda mas clara em se tratando dos atos emanados do Estado.
Ademais, a contraposição de regras, não tem o condão de invalidá-las se esse sopesamento for feito sem o respaldo de critérios de diferenciação entre as regras. Ou seja, a nulidade de uma regra só poderá ser declarada em face de conflito com outra, se ambas pertencerem ao mesmo ordenamento, forem dotadas de hierarquia semelhante e forem editadas simultaneamente. Fora essa situação, sempre poderemos adotar critérios para equilibra-las.
Assim, assumimos que essa é uma das marcantes diferenças entre as regras e os princípios, isso porque, no caso do conflito entre princípios é possível fazermos o ajuste entre o princípio albergado e o conflitante, o que já para conflitos de regras a ponderação fica prejudicada em razão de sua natureza discrepante entre si. Porém, acreditamos que o prejuízo existente no caso de ponderação de normas, não compromete substancialmente seu resultado final e seguimos a ideia de que o
14 “If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the anwser it
que existe é uma distinção leve ou moderada conforme veremos a seguir.
2.1.2 PRINCÍPIOS
Os Princípios são considerados outra espécie normativa, além das regras. Em uma análise puramente semântica a ideia “princípio” induz a noção do que vem primeiro, antes de algo que ainda seria visto a posteriori. Segundo o dicionário Aurélio tem-se que princípio é “1. momento ou local ou trecho em que algo tem origem: começo (...) 4.Preceito, regra, lei e Lóg. Princípio segundo o qual uma proposição ou é afirmativa ou é negativa, não havendo meio-termo [cf. Princípio da
bivalência.]”.15
Nessas definições consideradas leigas e ainda não jurídicas, já é possível se deparar com problemática que em torno da noção do direito e do conceito de Ciência do Direito. Isso se dá porque é inevitável a invocação de certos postulados das ciências naturais como exemplos de princípios. Todavia, temos como definição para o presente trabalho outro significado ao se entender o princípio como normas basilares admitidas como esteio de uma ciência.
O dicionário jurídico define os princípios como16:
Notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o
conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de
norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria
15 (PRINCÍPIO) FERREIRA . Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua
portuguesa. 3ª. Edição. Curitiba-PR, Ed. Positivo . 2004. pág: 1631
16 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizado por: Nagib Slaibi Filho e Gláucia
norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em
perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida,
significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois os fundamentos da Ciência jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e
proteção aos direitos.Destaques constantes no original.
Destarte, a ciência jurídica tem como objeto o direito que, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, está na região ôntica dos entes culturais. Em outras palavras, o direito existe e se manifesta como expressão da criação cultural humana. Se manifesta, inclusive, pela linguagem, que deve ser entendida também como ente cultural.
Confira-se importante lição de Paulo de Barros Carvalho:
Como o direito, por ser objeto cultual, carrega sempre valores e que o nosso empenho se dirige para construir significações a partir da linguagem conclui-se que para conhecer o direito é necessário o envolvimento com as proporções inteiras do todo sistemático, incursando pelos escalões mais altos e de lá regressando com os vetores axiológicos ditado por certas normas, como é o caso dos chamados “princípios
fundamentais.” 17
17 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e Sobreprincípios na Interpretação do Direito. In:
Importante noção que se extrai dessa lição é que, ao contrário das ciências naturais, não se pode o ser cognoscente compreender o direito abstraindo-se de seus valores previamente construídos em sua vivência cultural.
Assim, a compreensão do que seja um princípio jurídico passa pela consideração dos valores axiológicos que compõe tanto a própria norma do direito positivo como os valores do indivíduo que interpreta a linguagem pela qual o direito se expressa.
Ainda, na lição de Paulo de Barros Carvalho, temos um núcleo comum de valores formado pelos indivíduos considerados em uma dada época e território, em torno do qual se formam as diferenças individuais axiológicas da subjetividade de cada um na medida em que o ser humano se manifesta acerca de objetos de natureza metafisica ou cultural.
Por essa razão que a ideologia é apontada como mecanismo integrador dos valores que compõe um princípio. Confira-se tal noção ainda nos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:
Os valores aparecem como centros significativos que expressam uma preferibilidade (abstrata e geral) por certos conteúdos de expectativas, ou melhor, por certos conjuntos de conteúdos abstratamente integrados num sentido consistente. Esses símbolos de preferência por ações indeterminadas permanentes, como alude Tércio Sampaio Ferraz Júnior, consistindo em núcleos significativos muito abstratos requerem outros mecanismo integrador, credenciados a imprimir-lhes um mínimo de consistência: é a função das ideologias, conjuntos de avaliação dos próprios valores. [...] As ideologias, por isso mesmo, operam como sistemas rígidos e limitados, que hierarquizam os valores,
organizando-os e permitindo que o identifiquemos.18
Desse modo, temos os princípios como diretrizes de segundo grau que guiam a elaboração de regras de primeiro grau. Ou seja, os princípios são prescrições genéricas, que se esmiúçam em regras.
Para Humberto Ávila os princípios são normas imediatamente finalísticas “cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão
do comportamento.” 19
Sendo os princípios jurídicos nada mais do que noções axiológicas admitidas por um número expressivo de pessoas que exerce relevância na percepção de segmentos importantes do sistema de proposições prescritivas, que trazem em si uma exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade e certeza, atuando diretamente as decisões como critérios ou justificação de mandamentos, sendo a causa para que as regras sejam concretizadas judicial, legislativamente e administrativamente. Paulo de Barros Carvalho sintetiza nos seguintes termos:
Já podemos extrair mais duas conclusões: a) o próprio saber se uma norma, explícita ou implícita, consubstancia um “princípio”, é uma decisão inteiramente subjetiva, de cunho ideológico; e b) no que concerne ao conjunto dos princípios existentes em dado sistema, a distribuição hierárquica é função da estrutura axiológica daquele que interpreta,
equivale a reconhecer, é função de sua ideologia. 20
18 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e Sobreprincípios na Interpretação do Direito. In:
LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012. Pág.:285
19 ÁVILA Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª
edição. São Paulo-SP: Editora Malheiros. 2013. Pág.: 204
20 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e Sobreprincípios na Interpretação do Direito. In:
Há ainda quem alerte que conceito de princípio gera confusões em sua definição. O português Paulo Ferreira da Cunha acerca da conceituação dos princípios aduz que não se trata de justiça ou de qualquer dimensão ética que se possa pensar “Não se pode, pois, confundir princípios com entes que os determinam (como a justiça), nem retira-los do que lhes é hierarquicamente inferior: as normas num processo indutivo.” Contudo, ao final o autor adverte que a segurança jurídica
parece ser o princípio dos princípios.2122
Tais noções têm o mérito de destacar o papel do ser cognoscente imerso em sua ideologia como centro da noção moderna de princípio.
Para finalizar o tópico registramos como premissa o conceito de que princípios são normas prospectivas cuja aplicação demanda uma análise da relação entre o estado a ser promovido e as consequências decorrentes da conduta necessária a sua promoção. Os princípios devem ser ponderados.
Não obstante a premissa aqui adotada, temos que esclarecer que ao contrário do que possa parecer os princípios possuem uma eficácia rígida,
21 Aqui acredita-se que houve uma utilização equivocada da palavra normas no lugar de regras.
Apesar do professor deixar claro que discorda da “ampla coincidência estrutural” apresentada na teoria de Robert Alexy. CUNHA. Paulo Ferreira da. Filosofia do Direito. Coimbra - Portugal. Almedina. Pág: 662
22 Acerca da relação entre a Segurança Jurídica e a justiça. Ver também: “No fundo, porém, o conflito
entre justiça e Segurança Jurídica só existe quando tomamos a justiça como valor absoluto, de tal maneira que o justo nunca pode transformar-se em injusto e nem o injusto jamais perder essa natureza. A contingência humana, os condicionamentos sociais, culturais, econômicos, políticos, o tempo e o espaço – tudo isso impõe adequações, temperamentos e adaptações, na imperfeita aplicação daquela ideia abstrata à realidade em que vivemos, sob pena de, se assim não proceder, correr-se o risco de agir injustamente ao cuidar de fazer justiça. Nisso não há nada de paradoxal. (...) Do mesmo modo como a nossa face se modifica e se transforma com o passar dos anos, o tempo e a experiência histórica também alteram, no quadro da condição humana, a face da justiça. Na verdade, quando se diz que em determinadas circunstâncias a Segurança Jurídica deve ponderar sobre a justiça, o que se está afirmando, a rigor é que o princípio da Segurança Jurídica passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situação concreta, a justiça material. Segurança Jurídica não é, aí, algo que se contraponha à justiça; ela é a própria justiça. Parece-me, pois, que as antinomias e conflitos entre justiça e Segurança Jurídica, fora do mundo platônico das ideias puras, alheias e indiferentes ao tempo e à história, são falsas antinomias e conflitos COUTO E SILVA. Almiro, O Princípio da Segurança Jurídica (proteção à confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei de processo administrativo da União (Lei n.9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.2, abr/jun 2005. Disponível em [http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-2-ABRIL-2005-
independentemente de sua flexibilização ou relativização com outros princípios que por ventura possa vir a colidir. Isso em razão da proximidade um dos outros, todos os princípios prestigiam um valor que deve ser promovido, sem de antemão descrever o meio que deve ser adotado, mas os princípios não têm como propriedade comum a possibilidade de serem afastados.
Assim, os princípios são normas que prestigiam valores e apontam determinados fins sem descrever os caminhos a serem adotados, diferentemente das regras, conforme passaremos a distinguir.
2.1.3 DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Para se interpretar normas constitucionais faz-se necessário distingui-las, pois a distinção entre princípios e regras possui papel determinante na efetividade do
ordenamento jurídico. 23
Importante registrar que a diferença entre regras e princípios encontra-se em razão da distinção quanto ao respectivo grau existente na hipótese e na prescrição que em relação as regras possuem natureza restritiva e no casos dos princípios natureza ampliativa. Ou seja, as regras possuem funções descritivas, pois determinam condutas, já os princípios possuem funções finalísticas, estabelecendo parâmetros de comportamentos.
Ademais, acreditamos que as regras representam uma espécie de compromisso entre princípios conflitantes. Isso porque, por ser a regra o resultado de um sopesamento feito pelo legislador no momento de elaboração da norma, não cabe ao interprete, no momento da aplicação, substituir o resultado concretizado no plano legislativo a partir de suas valorações pessoais.
23 FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Princípios e Regras em Direito Constitucional.
Nessa distinção fundamental entre regras e princípios importante tecer criticas aos critérios de separação adotados na diferenciação entre eles, ora dando enfoque em características apontadas como necessários que não o são, ora exaltando sobremaneira os princípios em detrimento das regras. Confira-se:
De um lado, as distinções que separam os princípios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicação e colisão entendem como necessárias qualidades que são meramente contingentes nas referidas espécies normativas. Ainda mais, essas distinções exaltam a importância dos princípios – o que termina por apequenar a função das regras. De outro lado, tais distinções têm atribuído aos princípios a condição de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável.
(...)
O fundamento dessa distinção, dependendo da radicalidade com que seja defendido, está no grau de indeterminação das espécies normativas: os princípios, porque fluidos, permitem maior mobilidade valorativa, ao passo que as regras, porque pretensamente determinadas, eliminam ou diminuem
sensivelmente a liberdade apreciativa do aplicador24
Desse modo, temos que para alcançar a distinção entre regras e princípios precisamos analisar três marcos primordiais: (i) o critério da natureza do comportamento prescrito; (ii) o critério da natureza da justificação exigida e; (iii) o critério da medida de contribuição para a decisão.
Isso se dá em razão da Constituição ser um sistema normativo aberto de princípios e regras, que necessita da existência dessas duas espécies para exteriorizar comandos e dar efetividade ao direito ali positivado, pois caso esse sistema fosse
24 ÁVILA Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª
composto apenas de uma das espécies o balanceamento de valores seria prejudicado e por sua vez, os interesses de uma sociedade aberta e plural seriam nulos.
O que temos, portanto são duas correntes que definem as distinções entre regras e princípios. Uma corrente afirma que a distinção é fraca e a outra que a
distinção é forte.25 Essa última corrente é capitaneada por Dowrkin e por Alexy.
Tomamos por certa a primeira corrente que sustenta que os princípios são normas de elevado grau de abstração, que se destinam a um número indeterminado de situações e generalidade, que se dirigem a um número indeterminado de pessoas. Por essa razão exigem uma aplicação influenciada por elevado grau de subjetividade do aplicador; contrariamente às regras, que denotam pouco ou nenhum grau de abstração e generalidade, e que requerem pouca subjetividade do intérprete.
Embora para nós a distinção seja considerada fraca, há registrar novamente que os princípios normas que se caracterizam por serem aplicadas mediante ponderação com outras e por poderem ser realizadas em vários graus. Assim, resta às regras estabelecer o que é obrigatório, permitido ou proibido, exigindo uma aplicação mediante subsunção.
João Maurício Adeodato, apesar de possuir posicionamento distinto de Humberto Ávila, esclarece a importância de se a analisar a norma jurídica com base nessa distinção:
O problema da distinção entre princípios e regras, assim como entre os demais conceitos correlatos, parece estar nas diferentes concepções sobre a expressão “norma jurídica”. Se não há acordo sobre ela certamente não poderá ser construído
o sentido das demais expressões.26
25 Essa corrente seria a capitaneada por Dworkin e Alexy. DWORKIN Ronald. Taking Rights
Seriously, Cambridge, Mass.:Harvard University Press, 1977. Pág.:. 295 e ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Luís Virgílio Afonso da Silva, São Paulo-SP, Malheiros, 2008
26 ADEOTADO. João Maurício. Uma Retórica na Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São Paulo-
Assim, nos parece que acertadamente o referido autor demonstra com clareza a dificuldade de se apreender o perfeito sentido dos conceitos jurídicos sobre os quais as doutrinas se degladiam na conceituação. Se não se sabe o que é norma jurídica, mais dificilmente ainda será saber o que são princípio e regras.
Nesse sentindo, temos por certo seguir a diferenciação com os seguintes parâmetros. Quando se tratar de dever imediato, os princípios demonstrarão a promoção de um estado ideal de coisas, já as regras a adoção da conduta descrita. E em relação a um dever mediato, os princípios adotarão a conduta necessária quando às regras manterão fielmente à finalidade subjacente e os princípios superiores.
Acerca da diferenciação no tangente à justificação. Para os princípios a justificação será feita sempre em uma correlação entre efeitos e estado ideal das coisas, quando para as regras a justificação deverá ser feita de modo correspondente entre o conceito de norma e o conceito de fato.
Não obstante tal dificuldade, inerente à atividade de quem se presta a pensar o direito, João Maurício Adeodato traz algumas considerações pertinentes:
Ocorre também confusão entre os conceitos de norma, regra e princípio, apesar de as expressões não serem novas. Por vezes as normas jurídicas que se referem a direitos fundamentais são chamados de “princípios”. Mais comum não é opor regra e princípio, mas sim norma e princípio. Outra posição inteiramente diversa é considerar norma como gênero, do qual regras e princípios são espécies, uma vez que ambos dizem que deve ser. O critério mais comum para a distinção entre as duas espécies é a generalidade segundo o qual os princípios são normas dotadas de mais e as regras e de menos
generalidade. 27
Tais elucidações, bem denominadas por João Maurício Adeodato como mais comuns é alvo hoje de críticas pelos pensadores do direito. Confira-se o
27 ADEOTADO. João Maurício. Uma Retórica na Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São Paulo-
entendimento do Ministro Eros Grau:
Princípio e regra strictu sensu são um número indeterminado de vezes aplicáveis às situações que realizam suas hipóteses. Não obstante, o princípio é distinto da regra strictu sensu na medida em que seu objeto engloba uma série ilimitada de outros objetos que, por sua vez, podem ou poderiam ser disciplinados [=regrados] por uma série de regras strictu sensu. Daí que determinada regra será qualificada como princípio sempre que uma série de outras regras strictu sensu dela se desdobrem como aplicações especiais suas [i. é, da
regra princípio]. 28
Discordando do que acreditamos ser o certo, o Ministro ainda esclarece que para ele é necessário separar a teoria deôntica por uma teoria funcional da normatividade do direito. Isso porque os princípios englobam situações ainda não positivadas, baseados na vontade de um juiz ou órgão julgador. Veja-se:
(...) quando um juiz toma um princípio geral do direito como fundamento de determinada norma de decisão. O que se diz, então é que esse princípio foi “descoberto” pelo juiz no ordenamento positivo. O princípio descritivo é assim transformado em princípio “positivado”, mas não em virtude de lei, senão da vontade do juiz ou tribunal que o afirme. Daí que a sua convolação em princípio direito [= regra de direito] resulta de uma intervenção desse juiz ou tribunal, invenção que em geral se procura legitimar sob a assertiva de que encontra inspiração doutrinal. O que levaria ao delírio de adimitirmos que princípio geral do direito na liguagem dos juristas, é princípio [regra de direito] ainda não “positivado”, mas que qualquer momento poderá vir a ser como tal
28 GRAU, Eros. Os Princípios são regras. In: LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha
formualdo ou (re) formulado pela jurisprudência. O delírio conduz a descaminhos nunca vistos, no percorrer dos quais o
direito positivo é reescrito pelos juízes.29
Portanto, verifica-se que não é possível a existência de um sistema pautado apenas na essência das regras ou apenas na essência dos princípios. Todavia, na jurisprudência dos tribunais, corrobora-se aquela noção mais simples.
Pode-se observar que em se tratando de um princípio constitucional, em última análise temos que se trata basicamente de uma regra, porém uma regra com um âmbito de validade bem maior do que o das regras que se analisou no decorrer desse capítulo. Pois trata-se o princípio de uma regra maior que orienta a interpretação de outras regras, ainda que esteja-se analisando regras também constitucionais. Ademais, a análise dos conceitos de regra e princípios é bastante complexa. Isso se dá em razão da dificuldade de se sua separação.
Abalizada doutrina30, liderada por Paulo de Barros Carvalho informa que
os princípios são normas jurídicas portadoras de valores de superior hierarquia. Ensina também que há 4 significações acerca da expressão: (i) princípio como valor posto em norma de superior hierarquia; (ii) como limite objetivo posto em norma de superior hierarquia; (iii) princípio como norma de superior hierarquia portadora de limite objetivo; (iv) princípio norma portadora de valor de superior hierarquia.
Dessa forma, Paulo de Barros Carvalho esclarece que:
29 GRAU, Eros. Os Princípios são regras. In: LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha
Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012. Pág.: 277
30 No mesmo sentido, ver também LINS. Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma
O corolário natural de tudo quanto se expôs é que o direito positivo, formado unicamente por normas jurídicas, não comportaria a presença de outras entidades, como, por exemplo, princípios. Estes não existem ao lado de normas, coparticipando da integridade do ordenamento. Não estão ao lado das unidades normativas justapondo-se ou contrapondo-se a elas. Acaso estivescontrapondo-sem, contrapondo-seriam formações linguísticas portadoras de uma estrutura sintática. E qual é esta configuração lógica? Ninguém, certamente, saberá responder a tal pergunta porque ‘princípios’ são ‘normas jurídicas’
carregadas de forte conotação axiológica.31
Assim, pode-se afirmar que em sendo os princípios normas jurídicas em sentido estrito, por consequência tem-se que podem igualmente ser enunciados e/ou proposições.
Há ainda a distinção proposta por Tércio Sampaio Ferraz que em esquema sucinto a divide em quatro prontos específicos:
1. Os princípios não exigem um comportamento específico,
isto é, estabelecem ou pontos de partida ou metas genéricas; as regras, ao contrário, são pautas;
2. Os princípios não são aplicáveis à maneira de um “tudo
ou nada”, pois enunciam uma ou algumas razões para decidir em determinado sentido sem obrigar a uma decisão particular; já a regra enunciam pautas dicotômicas, isto é, estabelecem condições que tornam necessária sua aplicação (consequências que se seguem automaticamente.)
3. Os princípios tem um peso ou importância relativa, ao
passo que as regras têm uma imponibilidade mais estrita; assim, princípios comportam avaliação sem que a
31 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. 3ª edição São Paulo-SP:
substituição de um por outro de maior peso signifique exclusão do primeiro; já as regras, embora admitam exceções, quando contrariadas provocam a exclusão do dispositivo colidente;
4. O conceito de validade cabe bem para as regras (que ou
são válidas ou não o são), mas não para os princípios, que, por serem submetidos a avaliação de importância,
mais bem se encaixam no conceito de legitimidade. 3233
Ante os ensinamentos dos autores aqui apresentados firmamos nossa posição de que os princípios são normas de elevado grau de abstração, que se destinam a um número indeterminado de situações e generalidade, que se dirigem a um número indeterminado de pessoas. Por essa razão exigem uma aplicação influenciada por elevado grau de subjetividade do aplicador.
Sem dúvida, temos por certo e esclarecido que a distinção entre regras e princípios é de primordial importância e que essa distinção deve ser elaborada com o objetivo de se conceituar ambos os institutos de forma clara e precisa, afastando qualquer coincidência ou dúvida nas análises semânticas e sintáticas.
Assim, em caso de conflitos entre princípios é necessário ajustar ambos sem que, ao final, qualquer um deles tenha perdido a sua validade. É preciso afastarmos da ideia de ponderação, flexibilização natural, criando, uma hierarquia entre eles. Essa hierarquia passa a existir numa situação de subordinação e deve existir apenas em situações extremadas e não com a frequência atual que existe nos atos emanados pelo Estado.
32 FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Direito Constitucional – Liberdade de Fumar, Privacidade,
Estado, Direitos Humanos e outros temas. Barueri-SP, Manole. 2007. Pág:338
33 Divisões parecidas também são feitas pelos doutrinadores. DWORKIN Ronald. Taking Rights
2.1.4 SOBREPRINCÍPIOS
Um sobreprincípio, na nossa concepção, é um princípio cuja realização se dá concomitante com a existência e sobreposição de outros do ordenamento jurídico, tais como a justiça, a confiança-legítima, legalidade, a isonomia, a irretroatividade, a boa-fé, a certeza do direito, a calculabilidade, a previsibilidade, a estabilidade jurídica entre outros.
Corroboramos com os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:
Há “princípios” e “sobreprincípios”, isto é, normas jurídicas que portam valores importantes e outras que aparecem pela conjunção das primeiras. Vejamos logo um exemplo: a segurança jurídica não consta de regra explícita de qualquer ordenamento. Realiza-se, no entanto, pela atuação de outros “princípios”, tais como o da legalidade, o da irretroatividade, o da igualdade, o da universalidade de jurisdição etc. Na sua implicitude, é um autêntico “sobreprincípio”, produto da
presença simultânea dos cânones que o realizam. 34
Compreendida essa múltipla formação do sobreprincípio, devemos considerar que a aplicação da segurança jurídica requer que o operador do direito se confronte com situações nas quais se discute, primordialmente, o próprio tempo e a possibilidade ou não de mudanças em uma dada relação.
E sobre isso, José Afonso da Silva afirma com propriedade que “A temática lega-se à sucessão de leis no tempo e à necessidade de assegurar o valor da segurança jurídica, especialmente no que tange à estabilidade dos direitos
34 CARVALHO, Paulo de Barros, Sobre os princípios constitucionais tributários. Revista de Direito
subjetivos”. 35 No mesmo sentido temos o Ministro Gilmar Mendes:
É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais controvertidos do Direito hodierno. Não raro, a aplicação das novas leis às relações já estabelecidas suscita infindáveis polêmicas. De um lado, a ideia central de segurança jurídica, uma das expressões máximas do Estado de Direito; de outro, a possibilidade e a necessidade de mudança. Constitui grande desafio tentar conciliar essas duas
pretensões, em aparente antagonismo. 36
Assim, considerando o complexo Sistema Constitucional Brasileiro, verificamos que, toda Constituição é composta de princípios e que, em uma análise sistêmica, nem todos os princípios possuem o mesmo valor ou importância e é exatamente nesse momento que se apresenta a Segurança Jurídica como Sobreprincípio do direito.
Portanto, diante do pensamento desses doutrinadores, pode-se concluir para analisar a expressão Segurança Jurídica, que é indispensável considerar quais os efeitos temporais da aplicação do direito em determinadas situações, seja oriunda de uma nova lei, seja de uma decisão administrativa ou judicial ou até mesmo atos da administração pública. Portanto, um princípio adstrito às funções típicas dos três poderes. Paulo de Barros Carvalho esclarece que:
É bem verdade que a concretização efetiva do princípio da segurança jurídica não depende apenas de estatuições genéricas como as mencionadas. Mister se faz que a dinâmica de positivação do sistema tomado por modelo venha a confirmá-lo, repetindo-se interativamente no intervalo histórico escolhido por referência. Diga-se o mesmo da
35 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição. Ed Malheiros. São
Paulo 2009. Pág.: 433.
36 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO. Inocêncio Mártires e GONET BRANCO. Curso de Direito
justiça. 37
Quando se analisa a questão da aplicação da segurança jurídica em casos concretos, o que se pretende fazer mais adiante, a primeira questão que se põe em discussão é a efetividade dos princípios atrelados a esse sobreprincípio.
Paulo de Barros Carvalho já pontuou o seguinte entendimento:
Quando o comando emergente de um princípio é transgredido, nem por isso estaremos autorizados a declarar que a diretriz não tem eficácia. Se, quantas vezes atacado, tantas vezes reafirmado na sua força axiológica, confortavelmente poderemos afirmá-lo como vetor
relevantíssimo do sistema. 38
Isso se dá porque os princípios são normas dotadas de intensa carga axiológica, de tal forma que “que expressam uma preferibilidade por certos
conteúdos de abstratamente integrados num sentido consistente”39. Assim, a análise
da efetividade desses valores normativos depende não da ausência de violação, mas do funcionamento de mecanismos previstos para repelirem a violação.
Assim, qualquer análise que se pretenda fazer da efetividade de um princípio tem que levar em consideração o funcionamento (ou não) dos mecanismos previstos no ordenamento jurídico para repelir eventual violação.
Deve-se, destarte, considerar a Segurança Jurídica sempre amparada por outros princípios, pois sua aplicação implica necessariamente na existência de outros requisitos, por exemplo: (i) exige do enunciado normativo a especificação do fato e
37 CARVALHO, Paulo de Barros, Sobre os princípios constitucionais tributários. Revista de Direito
Tributário, v. , n. 55, jan-mar 1991. Pág.:. 150.
38 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e Sobreprincípios na Interpretação do Direito. In:
LUCCA, Newton De; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito Constitucional Contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. 1ª edição, São Paulo-SP. Quartier Latin, 2012. Pág.:288.
39 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. 3ª edição São Paulo-SP:
da conduta regrada, bem como, de outro; (ii) requer previsibilidade do conteúdo da coatividade normativa.
Para tanto, deve-se considerar a lição de Heleno Taveira Torres:
O princípio do Estado Democrático de Direito não pode ser aplicado e efetivado sem uma apurada compreensão dos efeitos jurídicos da soberania, tanto em relação ao poder constituinte quanto em face da Constituição que institui o Estado de Direito, e não o contrário, como muitos apregoam, como se fosse o Estado a origem ou a razão da existência da
constituição e da soberania. Está posto o novo modelo de
Estado Democrático de Direito, cuja hermenêutica há de levar em conta todos os valores que o conformam, sob a garantia da segurança jurídica material. Por tudo isso, a segurança jurídica integra-se à Constituição como forma de
garantir a certeza e a estabilidade interna do sistema.40
Assim, importa considerar que o Estado não é fonte desses princípios, mas seu garantidor, devendo zelar pelo funcionamento dos mecanismos previstos no ordenamento para sua proteção, aqui especialmente a segurança jurídica.
Por tudo que foi exposto, conclui-se que a segurança jurídica como sobreprincípio é vetor de interpretação que deve orientar toda a análise jurídica que se pretende fazer neste trabalho, especialmente com enfoque na segurança jurídica tributária e na sua aplicação em casos concretos pelos tribunais brasileiros. Sem, contudo, olvidar outros princípios existentes.
3. – SEGURANÇA JURÍDICA E SUAS IMPLICAÇÕES
40 TORRES, Heleno Taveira. Os Princípios de Segurança Jurídica na Construção do Estado
3.1 – O SOBREPRINCÌPIO DA SEGURANÇA JURÌDICA E SUA DIFÍCIL DEFINIÇÃO
Em continuidade ao capítulo anterior onde demonstramos que a segurança jurídica é sobreprincípio do direito informa-se que, aqui, por consequência, será tratada de forma sistêmica como sobreprincípio do direito constitucional-tributário.
A segurança jurídica, por vezes, está inserida em certos dispositivos constitucionais, com alguma abstração conceitual dos demais princípios tributários, conforme se verificará adiante.
Segurança Jurídica é certamente o sobreprincípio rotineiramente evocado, porém se manifesta com tamanha indefinição que sua conceituação vem sendo amplamente discutida na doutrina nacional e estrangeira. Desde já, registra-se que a intenção aqui não é esgotar o vasto tema e sim compilar alguns posicionamentos, propor argumentos para fomentar e dar continuidade a hipótese por nós perseguida na elaboração desse estudo.
Em trabalhos recentemente publicados41, em outros nem tão recentes42,
em teses de doutoramento e, inclusive, em concurso de titularidade da cadeira de
41 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e Sobreprincípios na Interpretação do Direito. In:
direito tributário de prestigiosas Universidades43, discute-se as mais distintas vertentes desse instituto considerado sobreprincípio estruturante do direito tributário na tentativa de reduzir a indeterminação causada pela sua ambiguidade e
ambivalência44.45
O espanhol César Garcìa Novoa em tese sobre o tema, iniciou sua discussão expondo a problemática em que o assunto está enraizado:
Provavelmente não há outro princípio legal tantas vezes invocada como a segurança jurídica. Mas também se poderia dizer que alguns princípios como este se manifestam de tal incerteza e com deficiência marcada de conteúdo próprio. No entanto, a evidência dos fatos vai mostrar-nos que a
42 GOMES DA SILVA. Sergio André Rocha. A tributação na sociedade de risco. In Princípios de
Direito Financeiro e Tributário – estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres, Organizada por: Adilson Rodrigues Pires e Heleno Taveira Torres . Renovar, Rio de Janeiro 2006 e NOVOA. César García. El Principio de Seguridad Jurídica en materia tributaria. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales, S.A. Madrid. 2000.
43 É de conhecimento público que no concurso para a cadeira de professor titular de Direito Tributário
da USP – Universidade de São Paulo, onde os Professores Heleno Taveira Torres e Humberto Ávila apresentaram seus respectivos trabalhos, ambos com abordagem bem distintas mas fundamentados na análise da Segurança Jurídica. O professor Heleno Taveira Torres desenvolveu o estudo denominado Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica – Metódica da Segurança Jurídica do Sistema Constitucional Tributário e o professor Humberto Ávila o trabalho SEGURANÇA JURÍDICA – Entre a permanência, mudança e realização no Direito Tributário.
44 Adota-se, no presente trabalho, a definição apresentada pelo Dicionário Aurélio, acerca do
significado da palavra ambivalência: “Caráter do que apresenta dois aspectos ou dois valores.” 45 Nesse sentido, ver José Juan Ferreiro Lapatza que informa: “En esta línea no parece exagerado decir
