Não se pretende neste estudo esgotar o assunto referente às decisões judiciais proferidas pelos Tribunais dos Estados, mas sim, contribuir para verificar no âmbito da saúde se o Estado tem cumprido com o previsto constitucionalmente. Em outras palavras, há de se ter presente o quão importante se faz a atuação da Defensoria para a promoção do direito à saúde e ajuizamento de ação civil pública, que deixou de ser de competência exclusiva do Ministério Público.
A primeira decisão analisada refere-se ao fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer. Observa-se que a Apelação Cível 70060209061 RS (TJ-RS), com acordão publicado em 23/09/2014, demonstra claramente o posicionamento do TJ/RS quando sustenta que a responsabilidade de fornecimento
para tratamentos de câncer não pode ser apenas de um ente político, mas é uma responsabilidade solidária do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal, e o paciente não pode ficar desassistido porque há uma divisão de competências na área do Sistema Único de Saúde. Veja-se a seguir a ementa sobre o assunto:
Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÃNCER. PRELIMINARES. Preliminares de falta de interesse de agir e perda do objeto afastadas, pois diferentemente do alegado, o procedimento cirúrgico não chegou a ser realizado. RESPONSABILIDADE DE FORNECIMENTO. A regra no tratamento oncológico é encaminhamento a CACON ou UNACON. Independentemente da divisão de competências no âmbito do SUS, a responsabilidade é solidária na espécie entre os três níveis do Poder Executivo. Questões organizacionais não podem se sobrepor à Constituição Federal, sendo inoponíveis ao titular do direito. Jurisprudência desta Corte e do STF. Entendimento do Relator ressalvado. A cirurgia era necessária à época do ajuizamento da ação, tendo sido desaconselhada posteriormente pelo médico devido ao estágio avançado da doença, que levou a autora a óbito. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Mantida a verba honorária fixada em sentença, considerando-se as peculiaridades do caso. Atualização na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. CUSTAS PROCESSUAIS. LEI ESTADUAL Nº 13.471/10. ADIN nº 70041334053. Não responde o Estado por custas processuais, na forma da redação original do art. 11, caput e parágrafo único, do Regimento de Custas (Lei Estadual nº 8.121/85), em razão do resultado da ADIN nº 70041334053 e da Reclamação nº 7.362 do STF. Sucumbente o município, arca com as custas processuais por metade. APELAÇÕES DO MUNICÍPIO E DA AUTORA DESPROVIDAS E DO ESTADO PROVIDA (Apelação Cível nº 70060209061, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 17/09/2014).
Por outro lado não só o fornecimento gratuito de medicamentos de uma doença em estágio terminal é obrigatoriedade do Estado, mas também em outros casos de saúde, entre elas a insuficiência cardíaca, pois sem saúde não há vida digna e o prejuízo ao paciente é imensurável.
É unânime a posição dos Tribunais de todo o Brasil quando se trata de assegurar o direito à saúde e, principalmente, quando o medicamento deve ser fornecido pelo Sistema Único de Saúde. O acordão a seguir mostra que o fornecimento de medicamentos não atinge apenas aqueles que comprovam insuficiências de recursos, pois mesmo um cidadão com condições materiais suficientes para a manutenção de seu tratamento tem o direito de exigir o cumprimento da norma constitucional. Com efeito, a Apelação Cível 259889 SC 2008.025988-9 do (TJ-SC), com acórdão publicado em 02/10/2009, vem ao encontro do exposto:
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PEDIDO DE
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS (ZYLORIC 300 MG E OUTROS) – INVOCAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA E ESTUDO SOCIAL – SUFICIÊNCIA
DA RECEITA SUBSCRITA POR PROFISSIONAL MÉDICO
ESPECIALIZADO – PREFACIAL REJEITADA – CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIÃO FEDERAL – PREJUÍZO DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS EM PROCESSOS JULGADOS – INDEFERIMENTO DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS POR QUESTÕES DE POLÍTICA JUDICIÁRIA – DIREITO À SAÚDE – SOLIDARIEDADE ENTRE OS TRÊS ENTES FEDERATIVOS – NECESSIDADE DO FÁRMACO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA CARDÍACA – EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À SAÚDE, PORQUANTO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, EXIGÍVEL PELO CIDADÃO EM FACE DO ESTADO – RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. A avaliação do magistrado diante das provas coligidas e da necessidade de 'ampliar' o conjunto probatório respeita aos princípios do livre convencimento motivado e da livre apreciação da prova. O direito à saúde, nem na Carta Política, tampouco em legislação infraconstitucional, tem seu exercício condicionado ou limitado à comprovação de pobreza ou hipossuficiência daquele que requer a assistência do Estado. Por questões de política judiciária, considerada a natureza dos direitos discutidos, o relevante prejuízo trazido pela decretação de nulidade dos atos praticados e a facultatividade na admissão da intervenção de terceiros, ficou decidido por se firmar a competência nos processos sentenciados na Justiça Estadual e promover o julgamento das apelações cíveis ainda pendentes. "A CF/1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves" (AgRg no Ag 858899/RS. Relator Min. José Delgado j. 26/06/2007). Regina Maria Macedo Nery Ferrari também corrobora a lição de José Afonso da Silva ao afirmar que "uma norma constitucional, quando determina um fim a atingir, uma tarefa ao cumprir, nem sempre é totalmente programática". No caso do direito à saúde, bem como à educação, informa, "não se trata de programaticidade – está caracterizado um dever do Estado que, se não satisfeito, importará descumprimento da norma, pois que, no caso, existe, ab initio, direito subjetivo pleno" (Apelação Cível nº 259889, SC, 2008.025988-9 do TJ-SC, Lages. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 020/10/2009).
As decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina reconhecem que é dever do Estado o fornecimento de medicamentos, decorrente da obrigação de assistência à saúde do indivíduo “[...] que lhe garanta o direito de prorrogar o período de vida da melhor qualidade.” Compete ao Estado, portanto, em respeito aos direitos à vida e à saúde, “o indeclinável dever de lhe proporcionar tais bens jurídicos.” (FIGUEIREDO, 2007, p. 211).
Destaca-se, inclusive, que o dever do Estado vai além do fornecimento de medicamentos, sendo assegurado também o tratamento, tal como transplante de órgãos em outros países quando o Estado brasileiro não possui condições de assegurar o direito à vida e à saúde.
Neste sentido, o caso relatado a seguir assume proporções dramáticas por se tratar de uma criança que necessita de tratamento de saúde no exterior, custeado pelos cofres públicos. Destarte, o dever do Estado deve alcançar a todos, independente do problema a ser enfrentado.
A história é de uma menina chamada Sofia, que nasceu com problema cardíaco e desde o ano 2013 aguardava tratamento nos Estados Unidos para a Síndrome de Berdon, o qual foi custeado pelo governo brasileiro. Assim sendo, observa-se que Sofia:
[...] nasceu em 24 de dezembro de 2013 e permaneceu internada no Hospital das Clínicas da Unicamp, em Campinas (SP). Lá, a menina recebeu atendimento e a família teve a confirmação de que ela era portadora da Síndrome de Berdon, condição rara que compromete o funcionamento do sistema digestório.
Para sobreviver, Sofia necessitava de um transplante multivisceral, que inclui estômago, fígado, pâncreas e intestinos. A família entrou na Justiça alegando que o Brasil não tinha capacidade para realizar os procedimentos e pedindo que a União bancasse todos os custos do tratamento, que deveria ser feito no Jackson Memorial. Depois de uma batalha judicial onde até o pedido de prisão do ministro da Saúde, Artur Chioro, foi feito, a família venceu a causa. Só com o transplante, o montante gasto pelo governo foi de US$ 1,2 milhão (R$ 4,5 milhões).
Logo que chegou aos Estados Unidos, Sofia ficou internada. Enquanto esperou o transplante, chegou a viver com os pais por um curto período, mas voltou ao hospital para a realização dos transplantes, que ocorreram em 10 de abril deste ano, quando conseguiu um doador compatível, um norte-americano do Estado da Flórida.
Ela chegou a receber alta, mas teve que voltar ao hospital, em 2 de julho, por conta de uma infecção no sangue ocorrida depois de ela contrair um vírus chamado CMV (citomegalovírus), da mesma família do herpesvírus, que causa catapora e vários tipos de herpes.
Debilitada, ela enfrentou dificuldades respiratórias e acabou internada na UTI em 8 de agosto. Ela foi entubada e venceu a infecção, mas teve danos nos pulmões e não resistiu.
Percebe-se, portanto, que em função da manutenção da vida o Estado brasileiro se viu na obrigação de manter o tratamento fora do país, ante a gravidade do caso. A menina Sofia, entretanto, não teve o desfecho esperado, pois veio a óbito em decorrência de outros problemas decorrentes da doença. Evidencia-se, assim, que é dever do Estado a tutela do direito à vida e justifica-se o pedido dos pais de Sofia em razão do preceituado no art. 196 da Constituição Federal de 1988.
A seguir, para confirmar a importância do papel que assume a Defensoria Pública na defesa do direito à saúde, e confirmar sua legitimidade para propor Ação
Civil Pública, relata-se um caso ocorrido em Ibirubá, cidade que está situada na região Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, distante 296 km da capital e que possui 19.312 habitantes, segundo dados do IBGE (2010).
O Defensor Público Mateus Machado Cabreira, que atua na Comarca de Ibirubá, ajuizou Ação Civil Pública sob nº 105/1.15.0000614-0 contra o Hospital Annes Dias, o único da cidade, e obteve liminar no dia 22 de setembro de 2015. O objetivo era impedir que essa associação hospitalar se abstivesse de exigir qualquer valor dos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS), a qualquer título, sob pena de pagamento de multa de um salário mínimo ou o dobro do valor cobrado, o que for maior, para cada caso em que ocorrer o descumprimento. Para Cabreira (2015),
[...] o efeito da concessão da liminar é importantíssimo porque garante o acesso gratuito ao direito à saúde, um dos principais direitos fundamentais do ser humano. Ademais, é importante destacar que, embora as denúncias fossem de cobranças efetuadas após a prestação do serviço, se vislumbrou a possibilidade de que o hospital passasse a condicionar o atendimento do cidadão ao pagamento de valores, o que poderia resultar, inclusive, na morte de pessoas que, por não terem condições de pagar pelos serviços do hospital, que deveriam ser prestados gratuitamente, ficassem sem os exames ou internações essenciais para a manutenção da sua vida. Dessa forma, a liminar também impede que essa situação ocorra
Além disso, a Defensoria Pública obteve deferimento do pedido para que o referido hospital sinalizasse, com um cartaz, em local visível ao público, nos setores de internação e Pronto Socorro, em formato mínimo de 30cm x 50cm, contendo o seguinte texto: “O Hospital Annes Dias presta atendimento pelo SUS, de forma
universal, integral e gratuita, estando proibido de cobrar qualquer valor nesse caso, conforme determinado na Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, na Comarca de Ibirubá”.
Segundo Cabreira (2015), o referido anúncio
[...] busca esclarecer à população que procura os serviços do hospital que este não pode efetuar cobranças se o atendimento é prestado pelo SUS, e que, caso essa cobrança ocorra, possa denunciar à Defensoria Pública o descumprimento da liminar, para que sejam tomadas as medidas cabíveis.
Pode-se afirmar que os pedidos da demanda, além da confirmação dos que foram veiculados em sede de liminar são, em síntese: a declaração da ilegalidade
das cobranças efetuadas ou que vierem a ser feitas pelo hospital a usuários do SUS, e a condenação do hospital a reparar os danos materiais causados aos usuários do SUS. Em relação ao ressarcimento de todos os valores indevidamente exigidos, bem como a sua condenação a reparar os danos morais causados aos usuários, essas questões ainda estão pendentes de recurso no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Cumpre destacar que fica confirmada a autonomia da Defensoria Pública e sua legitimidade para ajuizamento de Ação Civil Pública, cuja decisão garante a vitória da sociedade, reafirmando o status de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado e expressão do Estado Democrático de Direito.
Por fim, encerra-se esta pesquisa afirmando que a Constituição Federal de 1988 consagra o direito à saúde como direito social de segunda geração, constituindo-se, portanto, num direito fundamental considerado não apenas como dever do Estado, mas direito de todos.
CONCLUSÃO
Com base no tema proposto inicialmente, o presente estudo buscou, basicamente, proporcionar uma visão do direito à saúde, considerado universal e fundamental, previsto constitucionalmente, que deve ser aplicado indistintamente a todos os cidadãos, independentemente da sua classe social.
Assim sendo, observa-se que a evolução do direito à saúde é recente, pois foi a partir de 1934, com a promulgação da Constituição considerada uma das mais sociais do Estado brasileiro, que se evidenciou os direitos humanos de segunda geração e a perspectiva de uma democracia social.
Constata-se que o direito à saúde assegurado como um dever do Estado e da sociedade demonstra a evolução do constitucionalismo brasileiro e que os cidadãos, na atualidade, têm este direito positivado na ordem constitucional como um direito social garantido por políticas sociais e econômicas, mas que ainda não foram efetivadas.
Verifica-se, também, que o direito fundamental à saúde está garantido enquanto política pública a ser desenvolvida pelo Estado. Entretanto, o cidadão precisa fazer a sua parte, pois a saúde deve ser tanto uma preocupação individual, enquanto direito subjetivo, quanto coletiva, enquanto dever do Estado.
Enfim, a efetivação do direito à saúde como direito de todos e dever do Estado está muito aquém do esperado e encontrar o meio de garantir efetivamente o direito à saúde é tarefa que se impõe, sem sombra de dúvidas, ao Poder Público.
Não basta, todavia, declarar que todos têm direito à saúde, é indispensável que o Estado cumpra com sua parte e repasse os recursos financeiros necessários para a efetivação do atendimento à saúde, evitando as interferências do Poder Judiciário em suas atribuições.
Somente quando o Brasil reconhecer constitucionalmente que todo o povo tem direito à saúde e que esse direito tão complexo precisa ser efetivado, se terá dado o primeiro passo para a conquista efetiva da saúde para todos.
REFERÊNCIAS
BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional . São Paulo: Manole, 1999, v. 1.
BRASIL (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. 51. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
______. Constituição Política do Império do Brazil. 25.03.1824. Brasília, 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.
htm>. Acesso em: 23 jun. 2015.
______. Políticas públicas. Disponível em: <http://www.meioambiente.pr.gov.br/ arquivos/File/coea/pncpr/O_que_sao_PoliticasPublicas.pdf>. Acesso em: 29 set. 2015.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001.
CARLINI, Angélica. Judicialização da saúde pública e privada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.
CORDEIRO, Carine da Silva. Direitos fundamentais sociais: dignidade da pessoa humana e mínimo existencial, o papel do Poder Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
CRESS-MS. Conselho Regional de Serviço Social no Mato Grosso do Sul. 2015. Disponível em: <http://www.cress-ms.org.br/o-que-sao-politicas-publicas-de- assistencia-social1378307100.html>. Acesso em: 29 set. 2015.
CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental a saúde: parâmetros para a sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Censo regional 2010. Disponível em: <http://www.ibge.org.br>. Acesso em: 12 ago. 2015.
LEDUR, José Felipe. Direitos fundamentais sociais. Efetivação no âmbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
MUNICÍPIO DE IBIRUBÁ, RS. Ação Civil Pública n. 105/1.15.0000614-0 contra o
Hospital Annes Dias. Defensor Público Mateus Machado Cabreira. Liminar obtida
em 22 set. 2015.
PASTORINI, Cristiane. Defensoria Pública e Procuradoria-Geral do Estado
projetam ações na área da saúde. Disponível em: <http://www.defensoria.rs.gov.
br/conteudo/23087>. Acesso em: 06 fev. 2015.
PILAU SOBRINHO, Liton Lanes. Direito à saúde: uma perspectiva constitucionalista. Passo Fundo, RS: UPF, 2003.
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos fundamentais sociais: considerações acerca da legitimidade política e processual do Ministério Público e do sistema de justiça para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da saúde – De acordo com a Constituição Federal. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.
STIPP, Álvaro. Dicionário de Direitos Humanos. Disponível em: <http://escola.mpu. mp.br/dicionario/tiki-index.php?page=Garantismo>. Acesso em: 30 out. 2015.
TJ-SC. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Normas constitucionais programáticas: normatividade, operatividade e efetividade. São Paulo: RT, 2001, p. 192. Apelação
Cível n. 259889-SC. Lages, 2008.025988-9. Acórdão publicado em 02/10/2009. Des.