Como se pode observar pela história constitucional brasileira nenhum texto constitucional anterior a 1988 deu a devida importância ao direito à saúde, esquecendo completamente os direitos sociais, considerados na atualidade como fundamentais do ser humano que vive em estado democrático de direito, que tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana.
No entendimento de Pilau Sobrinho (2003) foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que passou a haver uma preocupação central com os direitos sociais e, mais especificamente, com a saúde. O autor afirma que:
[...] que a Constituição Federal do Brasil de 1988 consolidou o Estado democrático de direito no país, com a extensão do constituinte de fazer uma constituição em que a democracia fosse restaurada, também ficaram asseguradas as garantias jurídico-legais e a preocupação social. (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 96).
Quando se fala em direito social e se inclui neste rol o direito à saúde, é necessário enfatizar que “O texto constitucional fala em direito social e indica a saúde como um direito social; logo é obrigação do Estado propiciar as condições mínimas de assistência a população.” (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 98). Isso significa que o cidadão tem direito a receber do Estado prestações positivas que protejam a saúde como um bem jurídico indispensável
O direito à saúde é um bem tutelado pelo Estado, por isso:
Também os trabalhadores têm assegurados na Constituição o direito de receber um salário digno, que atenda as necessidades básicas, considerando a saúde como uma necessidade fundamental sua e de suas famílias, visto que sem saúde não se pode trabalhar. (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 98, grifo nosso).
O direito à saúde pode ser compreendido sob os mais diversos aspectos, dependendo do enfoque a ser trabalhado. Por isso, nesta pesquisa, serão abordados não só o conceito e características do direito à saúde, mas também a necessidade de políticas públicas nessa área a fim de evitar a sua Judicialização.
Por outro lado, analisa-se atuação do Poder Judiciário e da Defensoria Pública como instituições que defendem o direito à saúde, considerado um direito social de segunda geração.
Reafirma-se o que estabelece o art. 196 da CF/88:
[...] a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às doenças e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Visa, assim, à igualdade social que nada mais é do que cumprir a função do Estado, que é o bem estar de seus cidadãos.
Não se pode deixar de mencionar aqui que falar em saúde implica necessariamente tratar da proteção à saúde como o direito ao meio ambiente saudável, novidade introduzida pela Carta Magna. Assim, Cury (2005, p. 106, grifo nosso) destaca que:
Como se viu, a expressão proteção à saúde detém um sentido muito mais amplo, que engloba não apenas o direito à assistência médico-hospitalar e ao acesso a remédios; tão importante quanto qualquer outro direito a ela inerente, estão direito ao meio ambiente saudável – o que, apesar de
pertencer à categoria dos chamados direitos de terceira dimensão (difusos e coletivos), e não aos direitos sociais, está intimamente ligado ao direito à saúde.
Por conseguinte, não há dúvida em se afirmar que o direito ambiental é um direito fundamental. A construção prática desse direito demonstra que o mesmo é fruto da luta dos cidadãos por nova forma e qualidade de vida. No regime constitucional brasileiro, o próprio caput do artigo 225 da CF/1988 impõe a conclusão de que o direito ao meio ambiente sadio é um dos direitos humanos fundamentais.
É bem verdade que o texto constitucional apresenta mudanças fundamentais na estrutura dos direitos sociais e que sua preocupação maior é com a garantia do mínimo existencial para os necessitados, ou seja, sua atuação por meio de programas governamentais com intuito de minimizar as diferenças sociais existentes em um país com muita disparidade na distribuição de renda.
Os direitos sociais são de caráter prestacional, como argumenta Sarlet (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 88):
[...] o direito à saúde é direito social que apresenta, simultaneamente, uma dupla dimensão defensiva e prestacional. Enquanto direito de defesa, o direito à saúde determina o dever de respeito, num sentido eminentemente negativo, ou seja, não afetar a saúde de alguém, mas, sim, preservá-la. Na dimensão prestacional, imputa o dever, em especial ao Estado, de executar medidas reais e concretas no sentido de fomento e efetivação da saúde da população, circunstância que, neste último caso, torna o indivíduo, ou a própria coletividade, credores de um direito subjetivo a determinada prestação, normativa ou material.
Há uma conexão entre as dimensões defensiva e prestacional, pois um não existe sem o outro, o que significa dizer que ao falar em direito individual se está preservando a liberdade de escolha do indivíduo, inclusive com relação ao seu modo
de vida, e falar em direito social se está privilegiando o atendimento da igualdade social (FIGUEIREDO, 2007, p. 88-89).
Na verdade, deixa-se claro que a Constituição Federal de 1988 apresenta em seu texto a tese de que todos devem contribuir para a efetivação dos direitos sociais que trazem implicitamente a solidariedade entre as pessoas como suporte para assegurar as políticas públicas e sociais do direito à saúde. Destaca-se que a solidariedade instituída pelo texto constitucional ocorre por meio dos tributos, nos quais se incluem os impostos que são cobrados daqueles que têm condições econômicas de suportá-los.
Assim, o Poder Público, mediante a arrecadação de impostos, pode cumprir com sua missão e promover políticas públicas e sociais na área da saúde, porém, alerta-se que esta não é a única fonte de aporte de recursos ao tesouro público.
2.3.1 Políticas públicas e sociais do direito à saúde na Constituição Federal de 1988
A questão referente às políticas públicas e sociais na área da saúde exige, num primeiro momento, a compreensão do significado de políticas públicas e sociais, para depois adentrar naquelas que são mantidas pelo Estado.
Conforme site oficial do Governo Federal, as políticas públicas podem ser definidas como:
[...] conjuntos de programas, ações e atividades desenvolvidas pelo Estado diretamente ou indiretamente, com a participação de entes públicos ou privados, que visam assegurar determinado direito de cidadania, de forma difusa ou para determinado segmento social, cultural, étnico ou econômico. As políticas públicas correspondem a direitos assegurados constitucionalmente ou que se afirmam graças ao reconhecimento por parte da sociedade e/ou pelos poderes públicos enquanto novos direitos das pessoas, comunidades, coisas ou outros bens materiais ou imateriais. (BRASIL, 2015).
Percebe-se, portanto, que as políticas públicas nada mais são que o reconhecimento pelo Estado da necessidade de promover ações com intuito de oferecer aos cidadãos os direitos sociais prestacionais, ou seja, aqueles direitos de
segunda geração, materialmente exigíveis para que possa dar conta das demandas referentes à saúde, educação, moradia, alimentação, entre outros.
A satisfação das necessidades relativas aos direitos sociais inscritos no art. 6º da CF/88 diz respeito, também, aos programas e ações sociais que devem ser desenvolvidos pelo Estado, de forma direta ou indireta, por meio de parceiros que auxiliam na concretização desses direitos que integram o mínimo existencial.
Em decorrência das políticas públicas deve-se, portanto explicitar as chamadas políticas sociais que nada mais são do que “ações governamentais desenvolvidas em conjunto por meio de programas que proporcionam a garantia de direitos e condições dignas de vida ao cidadão de forma equânime e justa.”
Convém salientar que não se pode falar em políticas sociais sem mencionar aquelas que são asseguradas pela Constituição Federal de 1988. Neste sentido, citam-se as “que asseguram à população o exercício de direito de cidadania: Educação, Saúde, Trabalho, Assistência Social, Previdência Social, Justiça, Agricultura, Saneamento, Habitação Popular e Meio Ambiente.” (CRESS-MT, 2015).
Nesta linha de entendimento cabe referir que o Governo Federal apresenta algumas políticas públicas e sociais na área da saúde que, de certa forma, não dão suporte a sua efetividade, mas contribuem para o entendimento do significado do Sistema Único de Saúde. Tal entendimento é citado por Carlini (2014, p. 53):
Considerar que a garantia da saúde possa ser efetivada a partir das atribuições constitucionais do Sistema Único de Saúde é afastar do debate aspectos mais abrangentes que, se tivessem sido inseridos, poderiam facilitar a compreensão do papel dos diversos agentes políticos e atores sociais na construção da saúde publica no Brasil.
Carlini (2014) lembra que não basta ler o que está disposto nos arts. 196 a 200 da Carta Magna para compreender o significado do termo “saúde”, os objetivos do SUS, bem como a efetivação da proteção constitucional a esse direito. A garantia da saúde física não passa apenas pela existência de uma instituição de atendimento, ou custeio imediato de tratamento ou medicamentos, haja vista que é mais ampla do que consta no texto constitucional (CARLINI, 2014, p. 53).
É importante observar que a eficácia constitucional do direito à saúde aponta para a normatização infraconstitucional, bem como para as ações promovidas pelo entes públicos federal estadual e municipal e da participação da sociedade. Necessário se faz, portanto, abordar este tema para demonstrar o quanto é imprescindível a atuação da Defensoria Pública e do Poder Judiciário para a concretização material deste direito.