EDUARDO JOSÉ SANTI
AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E O DIREITO À SAÚDE COMO UMA GARANTIA SOCIAL: ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS E JURISPRUDÊNCIAS
EM FACE DO DIREITO À SAÚDE PELA DEFENSORIA PÚBLICA
Ijuí (RS) 2015
EDUARDO JOSÉ SANTI
AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E O DIREITO À SAÚDE COMO UMA GARANTIA SOCIAL: ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS E JURISPRUDÊNCIAS
EM FACE DO DIREITO À SAÚDE PELA DEFENSORIA PÚBLICA
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprova-ção no componente curricular Monografia. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2015
edico este estudo a toda minha família, por estar sempre presente, me incentivando e auxiliando. Também, à minha orientadora, Eloísa Argerich, pelo incentivo e auxílio constantes.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por me dar forças nos períodos de dificuldades durante o percurso acadêmico, que não foram poucos, mas que foram todos superados em prol de um objetivo maior que estou realizando agora: a formação de Bacharel em Direito.
A toda minha família, que sempre se fez presente, não medindo esforços para me ajudar nessa longa jornada acadêmica. Se hoje estou concluindo essa etapa de minha vida, devo isso ao apoio que recebi de todos vocês.
À minha orientadora, mestre Eloísa Nair de Andrade Argerich, que foi incansável, estando sempre disposta a me ajudar, não medindo esforços para corrigir meus trabalhos. Agradeço sempre pela paciência e dedicação, pois me encorajou a realizar este trabalho final. Suas palavras em sala de aula “Eu não estou professora, eu sou professora”, mostra o amor e a incansável dedicação que tem para com os acadêmicos. Sou muito grato por ter tido o privilégio de conhecê-la, de nos tornarmos amigos e por poder sempre contar com a sua dedicação e disponibilidade ao longo da graduação.
Aos colegas e amigos que fiz ao longo desta caminhada, os quais estiveram sempre presentes, um ajudando o outro com boa vontade e generosidade. As brincadeiras em sala de aula, os risos e a parceria certamente vão permanecer, pois todos são muito importantes para mim.
Por fim, agradeço a todos que direta ou indiretamente estiveram ao meu lado neste período de cinco anos, contribuindo para a minha evolução como ser humano. E, hoje, chegando ao fim desta etapa, posso sem sombra de dúvidas dizer que sou muito grato a todos.
“As nuvens mudam sempre de posição, mas são sempre nuvens no céu. Assim devemos ser todo dia, mutantes, porém leais com o que pensamos e sonhamos; lembre-se, tudo se desmancha no ar, menos os pensamentos.”
RESUMO
O presente estudo monográfico faz uma análise do direito à saúde, tendo em vista a crise em que se encontra no Brasil, pois cotidianamente são divulgados casos e fatos chocantes referentes ao descaso do Poder Público com relação à saúde da população. Desta forma, a fim de propiciar uma investigação para tentar compreender onde e como esta crise foi desencadeada, busca-se entender a evolução do conceito de saúde e como ocorre a sua efetivação, expondo um pouco da história constitucional, tendo a Carta Imperial de 1824 como ponto de partida para o estudo. Além disso, procura-se verificar as garantias existentes para implementar o direito social à saúde como dever do Estado e direito de todos, eis que positivado constitucionalmente pela Constituição Federal de 1988. O Poder Judiciário é de suma importância para o direito à saúde, visto que são inúmeros os casos onde ele atua como defensor e garantidor desse direito aos cidadãos, o qual vem sendo cotidianamente violado.
ABSTRACT
This monographic study analyzes the right to health, in view of the crisis in which it is in Brazil, because every day are publicized cases and shocking facts regarding the neglect of the government with respect to public health. Thus, in order to provide an investigation to try to understand where and how this crisis was unleashed, we seek to understand the evolution of the concept of health and how is its effectiveness, exposing a bit of constitutional history and the Charter Imperial 1824 as a starting point for the study. In addition, it tries to verify the existing guarantees to implement the health social right as a duty of the state and the right of all, behold positive constitutionally by the Constitution of 1988. The judiciary is of paramount importance to the right to health, as which are numerous cases where it acts as a defender and guarantor of this right to citizens, which is daily being violated.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO À SAUDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ... 10 1.1 Carta Imperial de 1824 ... 10 1.2 Constituição de 1891... 12 1.3 Constituição de 1934... 14 1.4 Constituição de 1937... 15 1.5 Constituição de 1946... 17 1.6 Constituição de 1967/69 ... 18 1.7 Constituição Federal de 1988 ... 20
2 DIREITO À SAÚDE: DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO ... 24
2.1 Conceito e características do direito à saúde ... 24
2.2 Saúde: direitos de segunda geração/dimensão e a perspectiva de uma democracia social ... 30
2.3 Mudanças e inovações na Constituição Federal de 1988 (CF/88) ... 33
2.3.1 Políticas públicas e sociais do direito à saúde na Constituição Federal de 1988 ... 36
2.4 A eficácia constitucional do direito à saúde ... 38
2.5 A judicialização da saúde pública ... 39
2.5.1 A dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial ... 43
2.5.2 Atuação da Defensoria Pública do Estado e o acesso ao direito à saúde ... 45
2.6 Análise de casos concretos e jurisprudências em face do direito à saúde pela Defensoria Pública ... 46
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como tema central o Direito à Saúde, assunto que vem sendo discutido diariamente pela sociedade brasileira, uma vez que muito se fala na negação dos direitos fundamentais. Segundo os meios de comunicação, esses direitos, entre eles o Direito à Saúde, vêm sendo violados. Busca-se, portanto, na compreensão das Constituições brasileiras, verificar a origem desses problemas, bem como a forma como esse direito vem sendo tratado e efetivado pelo Poder Público no decorrer da evolução da sociedade brasileira até os dias atuais.
A abordagem do tema proposto é feita mediante uma análise que parte da Carta Imperial de 1824, primeira Constituição existente no Brasil, quando o Estado brasileiro passou por profundas transformações. O estudo avança ao longo dos anos até a promulgação da Constituição Federal de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã.
Partindo deste pressuposto, o estudo visa compreender como a saúde pública brasileira entrou em uma crise que aparentemente está longe de ser solucionada. O fato exige grande compreensão por parte da sociedade, tendo em vista que os meios de comunicação divulgam diariamente casos e fatos chocantes referentes ao descaso do Poder Público para com a saúde pública, a exemplo das péssimas condições dos estabelecimentos hospitalares, a falta de medicamentos e de profissionais, entre outros. São inúmeras as questões que aparentemente são simples de resolver, mas que tratam de um direito fundamental seguidamente violado.
Para melhor elucidar o proposto, foram realizadas várias pesquisas bibliográficas e em meios eletrônicos a fim de analisar casos e fatos ocorridos na sociedade. Assim, foi possível enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da saúde, saindo da teoria e verificando como ocorre na prática a efetivação desse direito fundamental. Não se busca culpados, mas sim compreender a melhor forma para solucionar o problema.
O estudo está dividido em três capítulos. Inicialmente, o primeiro capítulo apresenta a evolução histórica do direito à saúde nas constituições brasileiras, desde a Carta Imperial de 1824 até a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Na sequência, o segundo capítulo faz uma reflexão sobre o direito à saúde como direito de todos e dever do Estado. Neste capítulo são apresentados conceitos e características do direito à saúde, bem como um relato das políticas públicas e sociais do direito à saúde na Constituição Federal de 1988.
E, finalmente, analisam-se casos concretos e jurisprudências relativas ao direito à saúde, enfrentado por meio de ações interpostas pela Defensoria Pública. Seguem as considerações finais e as referências utilizadas no embasamento teórico do estudo.
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO À SAUDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
É imperioso que se faça uma análise comparativa de todas as Constituições brasileiras para verificar se a questão referente à saúde sempre foi compreendida como um direito social, da forma como trata a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), ou se foi considerada parte da seguridade social.
Desta forma, a seguir faz-se uma abordagem desde a primeira Constituição Federal, ou seja, partindo do estudo da Constituição de 1824 até a atual Constituição Federal, tida esta como a mais democrática, para assim analisar como ocorreu a positivação do direito à saúde.
O direito à saúde é um dos mais importantes direitos do homem, tendo em vista que está diretamente ligado ao direito à vida e, sem esta, não há o exercício de nenhum outro direito. Todavia, nem sempre esse direito teve o seu reconhecimento jurídico, notadamente em virtude dos textos constitucionais brasileiros.
Assim, o estudo da evolução do direito à saúde nas Constituições brasileiras se faz necessário, pois ajuda a compreender a sistemática jurídica destinada a essa tão importante questão.
1.1 Carta Imperial de 1824
Como é de conhecimento geral, a sociedade tem passado por constantes mudanças, pois está sempre se desenvolvendo, ou seja, ela exige modificações. No decorrer dos anos a sociedade foi se adaptando às novas formas de vida, foi criando novos hábitos, novos costumes, os quais exigem mecanismos de sustentação a essas novas posturas. O mesmo acontece com a evolução do sistema de saúde, pois o que antigamente era visto com total descaso pelos governantes, hoje já é visto como um direito indispensável no meio social, e o que não era tão importante, passou a ter maior relevância.
Com a Proclamação de Independência, ocorrida no ano de 1822, o Brasil passou por profundas transformações, e o Estado brasileiro começou a se estruturar. Assim sendo, Dom Pedro I, o Príncipe Regente, foi coroado Imperador, um rei português tomou o trono do Brasil e, consequentemente, ocupou o cargo de Governador desse Estado, mantendo a Monarquia como forma de governo.
Os debates existentes naquele período ocorriam sobre a Constituição de um Estado Independente, e Dom Pedro I era o defensor da Constituição. O Estado brasileiro estava dividido em quatro poderes, sendo eles o Poder Executivo, Legislativo, Moderador e Judicial. E apesar de existirem outras normas reguladoras, fazia-se necessário uma norma que regulamentasse todo o ordenamento, sendo promulgada uma nova Constituição.
A primeira Constituição do Brasil foi outorgada no ano de 1824, num período pós-independência, no qual o Imperador ocupava o topo da pirâmide, concentrando o poder em suas “mãos”. Deste modo, apenas algumas pessoas da sociedade é que possuíam alguns direitos, as quais eram ligadas ao Imperador.
O direito à saúde na Constituição de 1824 não teve espaço, visto que, pelo fato de o Imperador possuir em suas mãos todo poder, o mesmo não se importou em incluir o direito à saúde no texto normativo, nem mesmo fazia menção à saúde. A saúde, então, era assegurada como socorro público, considerada uma “desgraça” advinda dos deuses e a sua prestação era tarefa das Casas de Misericórdia ligadas às Instituições de Caridade que mantinham esses centros com seu próprio patrimônio.
Segundo as palavras de Liton Lanes Pilau Sobrinho (2003, p. 91):
A Carta constitucional de 1824, “en el Título 8 de la carta Constitución Imperial de 25 de marzo de 1824 citó el derecho al socorro público, entre los derechos civiles y políticos de lós ciundada nos brasileños”. Com isso, ficava assegurado o direito ao socorro público como garantia de direito civil e político, porém não se fazia menção ao direito à saúde. [sic].
Nesta época, o principal interesse político existente era o fortalecimento ao máximo do Imperador, sendo que este era o que possuía o “Poder Moderador” da sociedade, ou seja, ele era o “Chefe Supremo da Nação.” (RAEFFRAY, 2005).
Até o advento dessa Constituição não existia resguardada nenhuma garantia de direitos sociais às pessoas da sociedade, e muito menos aos escravos. Com o surgimento da primeira Constituição brasileira observou-se uma pequena sensibilidade a respeito dos direitos sociais, porém não tratava especificadamente da saúde, independente de ela ser pública ou individual. O que havia era a prestação de socorro público, o se justificava pelo fato de o Estado brasileiro estar passando por um processo de estruturação, e ainda não ter positivado a saúde na Carta Magna (RAEFFRAY, 2005).
Havia, portanto, uma ínfima preocupação com a questão da saúde, pois somente um dispositivo relacionado ao trabalho faz menção a ela, conforme descreve o art. 170, XXIV da Constituição de 1824: “Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos." [sic]. É inegável que esse período foi marcado por interesses da Monarquia, mas não dar ênfase à saúde como um direito demonstra o descaso de Dom Pedro com o povo brasileiro.
1.2 Constituição de 1891
Em 1889, com a Proclamação da Independência, houve um rompimento do sistema monárquico com a implantação do sistema republicano, mantendo em sua estrutura o pensamento liberal. Mesmo assim, contudo, a saúde não recebeu um tratamento especial, pois continuava sendo vista como uma questão ligada aos deuses (PILAU SOBRINHO, 2003).
A Nova República foi um período de grandes mudanças no âmbito da sociedade, visto que houve a queda da Monarquia e a implantação da Nova República. O abolicionismo ganhou muita força neste período, ou seja, a desordem ocupou as fazendas, muitos escravos acabaram sendo influenciados e assim fugiram das fazendas de café. A elite dos fazendeiros de café, percebendo o que estava acontecendo, que a escravidão estava em pleno declínio e que nada podiam fazer para evitar esta situação, resolveu apressar a vinda da imigração para dar conta de suas plantações. Assim sendo, no ano de 1888 foi abolida a escravidão no Brasil (RAEFFRAY, 2005).
Apesar das significativas mudanças nada mudou com relação à saúde, que novamente permaneceu de lado, enquanto a Constituição continuou não fazendo menção do tema em seus dispositivos. Pode-se afirmar que pior ainda foi a situação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, que não faz nenhuma referência à saúde, mostrando todo o descaso brasileiro, à época, com a matéria, constituindo-se no primeiro texto Republicano.
O entendimento de Pilau Sobrinho (2003, p. 92-93) sobre esse período possibilita uma melhor compreensão, pois:
A Constituição de 1891, ao não colocar a saúde em seu texto, retrocedeu em relação à Constituição Imperial, porém representa o surgimento da federação e da República e traz um grande avanço na questão da positivação do habeas corpus pela primeira vez na história brasileira, dando ao povo direito de defesa contra os abusos cometidos pelos governantes. (grifo do autor).
Vislumbra-se de tal contexto histórico, que de fato, no ano de 1891, ocorreu um retrocesso no âmbito da saúde. A sociedade brasileira da época esperava que houvesse uma estruturação da saúde de forma mais abrangente, o que não ocorreu, apesar das grandes mudanças que a primeira Constituição Republicana trouxe ao país e de forma direta para a sociedade.
Neste período surgiram vários problemas relacionados à saúde, ou seja, começaram a surgir doenças pestilentas – como a cólera, febre amarela, varíola, lepra, entre outras, que começaram a comprometer a ocupação do solo brasileiro, obrigando o governo a tomar algumas medidas em razão das múltiplas situações que assolaram o país. As medidas, porém, visavam apenas à proteção dos trabalhadores, ou seja, proteger a mão de obra utilizada no sistema cafeeiro da época. Em alguns casos também eram realizadas vacinas nas demais pessoas para impedir o alastramento de epidemias ou calamidade pública (RAEFFRAY, 2005).
Assim, para corroborar o exposto, seguem as lições de Germano Schwartz (2001, p. 44), as quais são elucidativas:
A nova Carta Normativa, a primeira republicana trouxe muitas mudanças, uma delas foi o enfraquecimento do poder central e o surgimento novamente das autoridades regionais e municipais. No que se refere aos direitos sociais foram extintas as penas de banimento e de morte, salvo em tempo de guerra, alguns direitos civis e políticos foram garantidos no texto constitucional, bem como o direito ao Habeas Corpus. Porém não houve grande mudança com relação à saúde ou a previdência social, apenas
em seu artigo 75 há resquícios do tema em questão, a saber: “A
aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação”. (grifo do autor).
Com efeito, esse período marca uma transição da forma de governo monárquico para a de governo republicano que não se preocupou com as questões médico-sanitárias ou com a implantação de um sistema de saúde que auxiliasse no combate às epidemias da época. Neste sentido, Schwatz (2001, p. 44) continua com a sua linha de raciocínio, sustentando que:
No que cabe à saúde, nos anos que seguiram a Proclamação da República, o quadro médico-sanitário agrava-se. A tuberculose, a varíola, a malária e a febre amarela fazem uma legião de vítimas, notadamente na capital e nas cidades portuárias. Além destes problemas, as autoridades dirigem também suas atenções para os males que assolam as áreas de produção do café e seu percurso por via férrea.
Desta forma, sem que houvesse mudanças substanciais na área da saúde, a não ser a transferência da responsabilidade das políticas de combate aos males da saúde da época, o tempo transcorre e após 43 anos, com as crises do Estado Oligárquico e o fim da República Velha, promulga-se uma nova Constituição.
1.3 Constituição de 1934
A ampliação dos direitos sociais ocorre a partir do momento em que o capital industrial passou a dominar a acumulação capitalista e os trabalhadores exigiram uma política nacional de saúde para o combate das principais doenças. Neste contexto promulgou-se a Constituição de 1934.
Na verdade, essas situações perduraram até o governo de Getúlio Vargas, em 1934, quando a Constituição estabeleceu que a saúde e a assistência pública passassem a ser da competência da União e dos Estados, com uma preocupação voltada à saúde do trabalhador.
Mesmo que a Carta de 1934 tivesse uma duração de apenas três anos ela representou um avanço para os brasileiros, especialmente em relação à questão social, legado das Constituições do século 20, as quais positivaram os direitos de segunda geração, direitos sociais, onde se encontra o direito à saúde (PILAU SOBRINHO, 2003).
É incontestável que essa Constituição foi a primeira a incluir formalmente mecanismos referentes à saúde, competindo à União e aos Estados tomar providências a respeito da saúde da sociedade da época. E, em função de não ter uma duração muito longa, muitos aspectos foram remanejados para a Constituição de 1937. Neste sentido, Ana Paula Oriola de Raeffray (2005, p. 172) sustenta que:
A curta vida da Constituição Federal de 1934 faz com que pequenas medidas complementares tenham sido levadas à efeito na esfera da assistência a saúde. O avanço da chamada medicina previdenciária dar-se-á a égide da carta Magna de 1937.
Esta Constituição assemelha-se em muito com a Constituição de 1891 ao determinar uma República Federativa, porém se apresenta com uma roupagem nova em relação à anterior. Getúlio Vargas buscava ser um político atuante em movimentos que protegiam os trabalhadores, e assim ocorreu. Essa posição teve reflexo que se observou na Constituição de 1934, pois o modelo que a mesma descrevia em seu texto tratava apenas e exclusivamente à proteção da relação do capital, no caso do trabalho (RAEFFRAY, 2005).
Como já salientado, a Constituição de 1934 foi a primeira Constituição a fazer menção à saúde, ou seja, apresentava em seu texto constitucional aspectos muito positivos referentes à saúde, higiene social e mental, bem como assistência médica sanitária ao trabalhador e à gestante, mas com tão pouca duração a política nacional de saúde foi relegada a um segundo plano.
1.4 Constituição de 1937
Com a promulgação do texto Constitucional de 1937, e com o regime ditatorial implantado por Getúlio Vargas, que detinha todo o Poder do Estado, esta Constituição, conhecida também como “polaca”, delegava plenos poderes ao Poder
Executivo, que detinha um poder acima dos demais, impondo-se por meio da expedição de decretos – leis e regras ditatoriais. Praticamente tudo o que ocorreu nesse período estava concentrado nas mãos do Presidente da República.
Em seus estudos, Raeffray (2005, p. 176) ressalta que “do ponto de vista político-administrativo, o Estado Novo era fortemente centralizador, ficando a cargo do Presidente da República a nomeação das autoridades estaduais, os interventores, aos quais competia nomear as autoridades municipais.”
No que diz respeito à saúde, o ordenamento constitucional dessa época não mais se referia ao tema como na Constituição passada, mas demonstrava que o interesse estava voltado exclusivamente para medidas que fortalecessem o Poder Executivo.
Schwartz (2001, p. 45) aponta que “a Carta outorgada de 1937, contudo, silenciou sobre o tema”, e que desapareceram as medidas adotadas em 1934, as quais visavam restringir a mortalidade e a morbidade infantil, e incentivavam a higiene social e mental.
Neste sentido, Pilau Sobrinho (2003, p. 94) confirma que:
A Constituição de 1937 não se referiu ao tema da saúde, visando que a principal preocupação do texto constitucional era fortalecer o poder do Executivo, dando-lhe também atribuições do Legislativo e concentrando o poder na figura do presidente da Republica, que tinha poder de veto de legislar.
A história brasileira mostra que com o final da Segunda Guerra Mundial foi necessário reconstruir a redemocratização do país, trazendo à tona o liberalismo para enfrentar as medidas arbitrárias de 1937 a 1945. A promulgação da Constituição de 1946 restabeleceu os direitos individuais, contudo, ainda não incluiu a saúde como um direito social.
Essa Carta constitucional considerada para o período como uma das mais democráticas que o Brasil já teve, trouxe muitas novidades ao texto, principalmente ao alterar aspectos referentes aos direitos e garantias fundamentais (PILAU SOBRINHO, 2003), todavia, silenciando sobre o direito à saúde.
1.5 Constituição de 1946
Após a queda do militarismo surgiu uma nova era, e uma nova Constituição foi outorgada em 1946, que restaurou vários direitos e garantias, ou seja, ambos foram ampliados se comparados à Constituição de 1934. A assistência à saúde, sem maiores novidades, permaneceu diretamente ligada aos trabalhadores. Contudo, mesmo não instituindo nada diferente da Carta de 1937, durante o curso da Constituição foram tomadas várias medidas que proporcionaram um avanço na questão da proteção à saúde, como a criação de um Ministério exclusivo da saúde. Tal Ministério da Saúde buscou realizar pesquisas científicas e visou o aperfeiçoamento dos profissionais da saúde, como médicos e enfermeiros. Além desse Ministério, havia outros que complementavam o Ministério da Saúde como, por exemplo, o Ministério do Trabalho através do Departamento de Higiene e Segurança do Trabalho. Deste modo, foi visível a evolução da saúde no decorrer dos anos, principalmente até a promulgação dessa Constituição.
Com a reconstrução da democracia no Brasil no período de 1945 a 1964, os militares sentiram-se ameaçados em seu poder e articularam um Golpe Militar, implantando a ditadura no Brasil. Ressalta-se que a partir desse período, os direitos e as liberdades foram retiradas e impostos algumas regras políticas e sociais de cunho ditatorial. Neste contexto histórico, Pilau Sobrinho, (2003 p. 95) dispõe que:
O Brasil enfrentou drásticas modificações a partir de 1964, quando passou por uma revolução exclusivamente política mas também no campo social, porque se passou a reger a sociedade através de emendas e atos institucionais, os quais denotam um estado de total arbitragem que marca a era da ditadura militar. A população perdeu seus direitos de cidadãos comuns passando a vigorar para todos o ordenamento da ditadura militar, que é exemplo de direito de manifestação política, com a alegação de se preservar a ordem política e social.
Não se pode deixar de mencionar que mesmo com a perda de seus direitos e garantias constitucionais – marca registrada dos governos ditatoriais, o povo brasileiro, mesmo na clandestinidade, lutava por melhores condições sanitárias.
1.6 Constituição de 1967/69
Esse período trouxe desenvolvimento em muitos setores, contudo, Raeffray (2005, p. 225) sustenta que:
Em contrapartida ao avanço econômico, o período foi caracterizado pelo retardamento, senão abandono dos programas sociais pelo Estado. No aspecto social, a imagem internacional do Brasil ficou marcada por baixos indicadores de saúde, educação e habitação, ou seja, dos fatores que medem a qualidade de vida de um povo.
Neste cenário, a Constituição da República Federativa do Brasil, outorgada em 1967, considerada a Lei Suprema do país, apresentava em seu texto que a execução dos planos nacionais de saúde e educação é de competência exclusiva da União, ignorando completamente o direito à saúde como um direito público subjetivo e dever do Estado. Pilau Sobrinho (2003, p. 95) menciona que:
Em 1967, no que compete à saúde, a emenda da constitucional de 1969, em seu artigo 165, parágrafo único, explicita que “nenhuma prestação de serviços de assistência ou de benefícios compreendidos na previdência social será criada, majorada ou estendida, sem a correspondente fonte de custeio total” (EC/69). Isso posto, significa que nada pode ser mudado sem que seja estabelecido a fonte geradora de financiamento.
Tal período durou cerca de 20 anos, podendo-se resumir que, na esteira do desenvolvimento nacional, a saúde acabou se tornando meio gerador de renda. Os militares que governavam neste período governavam para si e para os seus aliados, ou seja, tudo era realizado visando ao interesse direto dos militares e de grupos por eles favorecidos (RAEFFRAY, 2005).
Sendo assim, Raeffray (2005, p. 224) relata que:
Em síntese, no aspecto social o regime militar foi marcado pelo autoritarismo. O regime não teve características fascistas, pois não se realizaram esforços para organizar as massas em apoio ao Governo. Também não se tentou construir um partido único, hierarquicamente superior ao Estado, nem uma ideologia com habilidade de atrair os setores letrados.
Ao observar a história constitucional brasileira observa-se que nenhum texto constitucional anterior a 1988 deu a devida importância ao direito à saúde,
esquecendo completamente os direitos sociais, considerados na atualidade como direito fundamental do ser humano que vive em Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
Em que pese as Constituições anteriores à de 1988 apresentarem aspectos evolutivos no que concerne à saúde, em nada se compara à Constituição atualmente vigente. Os textos constitucionais do passado não se preocupavam em apresentar mecanismos para que o direito à saúde fosse considerado um direito de todos, mas sim um direito apenas da minoria, que possuía um poder aquisitivo superior aos demais.
Essa época marcou significativamente a vida do povo brasileiro, pois antes de 1988 não havia no texto constitucional, espaço para os direitos e garantias que assegurassem o direito fundamental à saúde e, consequentemente, à dignidade humana.
O período que antecedeu a Carta Cidadã de 1988 provocou muitas reações contrárias aos interesses estatais, pois o Estado brasileiro estava sendo governado de uma forma individual, ou seja, não havia uma preocupação em realizar melhorias para toda a coletividade. Ao contrário, apesar de algumas Constituições passadas fazerem menção aos direitos e garantias fundamentais, e apesar delas existirem, acabavam sendo ignoradas, pois não eram de interesse de quem governava. Tudo era realizado com vistas aos interesses dos que detinham o poder em suas mãos.
Assim, o povo já cansado de tanta ilusão e de promessas, por intermédio de algumas mobilizações sociais iniciou a luta para que fosse implantado no Brasil um sistema democrático de governo voltado aos interesses da maioria, a qual se encontrava esquecida e totalmente desprotegida. Para corroborar o exposto, Raeffray (2005, p. 260) afirma que:
No início dos anos 80, o modelo de assistência à saúde vigente apurado durante a década de 70 já estava em patente declínio, pois os elevados custos da assistência médica, diante da recessão econômica e da crise fiscal do Estado provocaram uma grave crise da Previdência Social, desestabilizando completamente esse modelo.
Grande parte da sociedade estava passando por dificuldades financeiras, e não possuíam sequer condições de pagar uma simples consulta, cujos problemas foram se agravando ano após ano. Observa-se que em um determinado momento a sociedade chegou ao ponto de não mais suportar tal situação, sendo necessário buscar novas formas, novos métodos que unificassem os direitos da sociedade. Nasceu, assim, uma nova Constituição, que teria como pretensão o resgate dos direitos e garantias até então ignorados, fazendo com que esses se voltassem para a esfera da coletividade.
1.7 Constituição Federal de 1988
No entendimento de Pilau Sobrinho (2003) é com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que houve uma preocupação central com os direitos sociais, mais especificamente com a saúde. Afirma o autor que:
[...] que a Constituição Federal do Brasil de 1988 consolidou o Estado democrático de direito no país, com a extensão do constituinte de fazer uma constituição em que a democracia fosse restaurada, também ficaram asseguradas as garantias jurídico-legais e a preocupação social. (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 96).
Quando se fala em direito social e nele se inclui o direito à saúde, é necessário enfatizar que “O texto constitucional fala em direito social e indica a saúde como um direito social; logo é obrigação do Estado propiciar às condições mínimas de assistência a população.” (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 98). Isso significa que o cidadão tem direito de receber do Estado prestações positivas que protejam a saúde como um bem jurídico indispensável
O direito à saúde é um bem tutelado pelo Estado, por isso
Também os trabalhadores têm assegurados na Constituição o direito de receberem um salário digno, que atenda as necessidades básicas, considerando a saúde como uma necessidade fundamental sua e de suas famílias, visto que sem saúde não se pode trabalhar. (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 98, grifo nosso).
Neste mesmo sentido pode-se observar o entendimento de Luiz Roberto Barroso (apud CARLINI, 2014, p. 115-116), o qual afirma que:
A nova Constituição passa a ser, assim, não apenas um sistema em si – com sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modelo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito, este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalização do direito infraconstitucional não identifica a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional.
Assim sendo, é visível que a atual Constituição vai muito além do que se imagina pelo fato de que ela interpreta todos os ramos do direito, o que até então era despercebido pelas demais Constituições. Neste sentido, tudo o que acontecer deve ter observância no texto constitucional, a fim de consagrar os mecanismos ali descritos. Tudo isto se deu graças à atuação da sociedade para a democratização da Constituição, pois a mesma uniu forças para buscar avanços na sociedade, pois estava passando por várias dificuldades, visto que apenas uma parte dela possuía privilégios.
Neste cenário, a Constituição Federal de 1988 apresenta muitos avanços, como, por exemplo, a inclusão de um texto que prevê direitos aos cidadãos, e a recuperação de algumas prerrogativas quanto aos Poderes da Federação. É uma Constituição que trouxe novos paradigmas para transformar a sociedade brasileira. Trata-se, portanto, de um texto muito prolixo, cujas normas podem dificultar a aplicação de direitos devido à complexidade de múltiplos assuntos.
Deste modo, segundo o entendimento de Luiz Roberto Barroso (apud CARLINI, 2014, p. 116),
A ascensão científica e política do direito constitucional brasileiro é contemporânea da reconstitucionalização do país com a Carta de 1988, em uma pretensa relação de causa e efeito. A Assembleia Constituinte foi cenário de ampla participação da sociedade, que permanecerá alijada do processo político por mais de duas décadas. O produto final de seu trabalho foi heterogêneo. De um lado, avanços como a inclusão de uma generosa carta de direitos, a recuperação das prerrogativas dos Poderes Legislativos e Judiciário, a redefinição da Federação. De outro, no entanto, o texto casuístico, prolixo, corporativo, incapaz de superar a perene superposição entre o espaço público e espaço privado no país. A Constituição de 1988 não é a Carta da nossa maturidade institucional, mas das nossas circunstâncias.
Observa-se, no entanto, que embora a atual Constituição Federal apresente mecanismos de extrema relevância em meio à sociedade e que até antes de sua vigência estavam ignorados, esses avanços também se mostraram incapazes no que tange ao espaço público e privado do país. A CF/88, embora preveja mecanismos que facilitam a vida das pessoas, não produz efeitos práticos, o que se percebe no dia a dia, em filas de hospitais onde a população fica “esquecida” nos corredores. Enfim, pode-se entender o que o autor supramencionado afirma quando fala que a Carta Magna não é entendida como uma Carta da maturidade institucional da sociedade, mas sim, das suas circunstâncias.
Sublinha-se que, com o objetivo de concretizar política e socialmente os direitos sociais, a Carta Cidadã reconhece o direito à saúde como fundamental e assegura a todos, independentemente de raça, credo e cor, a tutela desse direito, cabendo ao Estado a prestação material.
Pode-se afirmar, também, que o direito à saúde consta na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, marco da reconstrução dos direitos humanos no mundo todo, incluindo em seu art. XXV: “1. Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar, a si e à sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis [...].”. Trata-se, portanto, de um direito que não pode ser relegado pelo Poder Público e pela sociedade em virtude da relevância que assume no contexto da sociedade (COMPARATO, 2010, p. 251).
Por outro lado, é interessante ressaltar que o direito à saúde é um direito potencialmente mantido com os recursos financeiros oriundos dos cofres públicos, cujos direitos são chamados de positivos, ou seja, “[...] exercidos na base de recurso alcançado gratuitamente pelo Estado.” (FIGUEIREDO, 2007, p. 38).
Na verdade, importa salientar, no que diz respeito ao reconhecimento do direito à saúde como fundamental exigível contra o Estado, intrinsecamente ligado aos fundamentos do estado democrático de Direito, notadamente no inc. III do art. 1º da CF/88, que o mesmo faz parte do rol de garantias à Dignidade da Pessoa Humana.
Neste contexto, a saúde encontrou respaldo na nova Constituição Federal, que é um marco decisivo na regulamentação que existe hoje dentro do corpo normativo e em diversas leis esparsas. José Afonso da Silva (2010, p. 311) complementa dizendo que:
É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com a situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais.
Observa-se, assim, que com a consagração do direito à saúde como fundamental à vida, e ante o apanhado evolutivo desde a Carta Imperial de 1824 até a atual Constituição Federal, que a saúde nem sempre recebeu o tratamento devido pela sociedade ao longo dos tempos. No passado ela era tratada com descaso pelos governantes que sequer cogitavam inseri-la nos textos constitucionais.
No capítulo que segue aborda-se o conceito e as características do direto à saúde, as mudanças e inovações da Constituição de 1988, bem como se estuda a saúde como parte integrante dos direitos de segunda geração na perspectiva de uma democracia social.
2 DIREITO À SAÚDE: DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO
É indiscutível que o direito à saúde, considerado um dos mais importantes do ser humano, por estar ligado à vida, passou por muitas mudanças. As Constituições brasileiras, tema que permeou o primeiro capítulo, revelam que não se pode falar em saúde sem falar nas políticas públicas e nas ações políticas e sociais que devem ser instituídas pelo Estado.
A saúde nem sempre foi tratada como um direito fundamental pelas Constituições brasileiras, pois os dispositivos constantes nos textos constitucionais apresentavam uma preocupação relacionada com o trabalho. Não se pode negar, contudo, que desde 1934 até a presente data as Constituições apresentaram aspectos positivos referentes não só à saúde, mas também à higiene social e mental, bem como à assistência médica sanitária do trabalhador.
Antes de adentrar no tema central deste estufo cabe tratar especificamente do significado de saúde no contexto social, político e jurídico, a fim de compreender a judicialização da saúde e a sua constitucionalização.
Pretende-se, também, demonstrar que a saúde é um direito social, e faz parte da segunda geração de direitos, e que o Estado tem o dever prestacional de efetivá-lo à sociedade.
Muito embora esta pesquisa não pretenda esgotar o assunto referente ao direito à saúde, convém assinalar que no decorrer do texto serão abordadas as mudanças e inovações introduzidas pela Constituição Federal de 1988, bem como a importância da atuação da Defensoria Pública do Estado para possibilitar ao cidadão o acesso ao direito à saúde.
2.1 Conceito e características do direito à saúde
Não se pode deixar de mencionar que a saúde é um bem inestimável para a vida do ser humano, o que está evidente no entendimento de Angélica Carlini (2014, p.15, grifo do autor) quando ressalta que:
Saúde é um conceito histórico, político e social construído principalmente por médicos. O aspecto jurídico desse conceito expresso especialmente na Constituição Federal de 1988 é resultado dessa construção histórica, política e social, bem como da trajetória da Medicina como profissão legalmente instituída para definir o que é saúde, o que é doença e o que é tratamento prescrito para uma doença.
A saúde está em constante evolução, tanto nos aspectos político quanto histórico e social, e está sempre associada ao significado de doença e desamparo do ser humano.
O conceito de saúde possui os mais diversos significados. Para Pilau Sobrinho (2003, p.124) saúde significa “[...] estado de completo bem estar, a busca contínua pelo equilíbrio entre influências ambientais, modos de vida e vários componentes.” Nem sempre, porém, ela foi considerada dessa forma, pois segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS, 1946, apud PILAU SOBRINHO, 2003, p. 124), a “saúde é o completo bem-estar físico mental e social e não apenas a ausência de doenças.”
Estudos sobre a saúde nas Constituições brasileiras apresentam de maneira diferenciada o tratamento constitucional dado a esse tema, haja vista que foi a partir de 1988, com a redemocratização da saúde que os direitos de segunda geração passaram a ser efetivados, mesmo que por meio de ações judiciais. A esse respeito Carlini (2014, p. 43) informa que:
No imaginário de parte da população brasileira, a Constituição Federal de 1988 teria o condão de, por si só, determinar os caminhos necessários para a efetividade do Estado Democrático de Direito, garantindo a todos a efetividade dos direitos individuais e sociais necessários para o bem-estar de toda a nação.
O que se pode observar atualmente, é que a população esperava uma Constituição que lhe garantisse todos os direitos, principalmente nas áreas de saúde e educação. Embora, porém, a mesma apresente em seu texto uma expressiva evolução se comparada às Constituições anteriores, isso ainda não ocorre da forma esperada.
Não se pode deixar de mencionar o que Jairnilson Silva Paim (apud CARLINI, 2014, p. 44-45), em palestra proferida na 8ª Conferência Nacional de Saúde, mencionou sobre a saúde ao defender que:
[...] é possível resgatar a ideia do direito à saúde como noção básica para a formulação de políticas. Esta se justifica à medida em que não se confunda o direito à saúde com o direito aos serviços de saúde ou mesmo com o direito à assistência médica.
Esta ambiguidade também se faz presente na expressão “necessidade de saúde”, quando se procede um deslocamento da questão da dimensão do estado de saúde para a questão dos serviços. Tem o sentido de ocultar as condições necessárias para a obtenção da saúde, permitindo “considerar-se a assistência médica como o principal fator determinante do nível de saúde.”
É interessante observar que as pessoas, inúmeras vezes, acabam confundindo o significado do direito à saúde com o direito à prestação do serviço à saúde, desconsiderando a importância que ambos possuem, pois um não subsiste sem o outro para a realização deste direito.
A saúde nada mais é do que uma condição básica de vida, biológica, social e cultural, visto que na sua ausência o ser humano tem poucas chances de ter uma vida digna. Seu estado de saúde revela as “relações que os homens estabelecem entre si e com a natureza através do trabalho. Portanto, é através das relações sociais de produção que se erguem as formas concretas de vida social.” (CARLINI, 2014, p.44-45).
A promoção da saúde implica necessariamente em ter conhecimento das condições de trabalho na sociedade, pois somente assim é possível realizar uma intervenção para exigir as mudanças e o respeito à saúde que a CF/88 determina como direito fundamental social, com a finalidade de evitar a perpetuação da desigualdade entre os cidadãos brasileiros (CARLINI, 2014).
A questão que se coloca é saber se ao tratar da saúde se está consciente de que isso não implica apenas na ausência de doenças, mas principalmente no bem estar da pessoa com relação a sua vida. Neste sentido, Pilau Sobrinho, (2003, p.124) adverte que:
No intuito de conceituar “saúde”, tomamos o preambulo da Organização Mundial da Saúde (1948), que define: “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou outros agravos.” Verificamos, pois, que deve existir uma qualidade para o equilíbrio interno do homem com o meio ambiente.
É necessário enfatizar que a saúde possibilita que o ser humano tenha uma vida digna, com qualidade e, principalmente, com completo bem estar físico e mental.
Pilau Sobrinho salienta que se a sociedade recebesse do Estado um serviço público eficiente na área da saúde, certamente haveria a melhoria do padrão de vida do cidadão e, consequentemente, o direito individual à saúde seria efetivada. Sustenta, assim, o referido autor (2003, p. 126) que:
Saúde pública é a ciência e a arte de evitar a doença, prolongar a vida e promover a saúde física e mental, e a eficiência, através de esforços organizados da comunidade, visando ao saneamento do meio, o controle das infecções comunitárias, à educação do indivíduo nos princípios de higiene pessoal, à organização de serviços médicos e de enfermagem para o diagnóstico precoce e o tratamento da doença, e ao desenvolvimento dos mecanismos sociais que assegurarão a cada pessoa na comunidade o padrão de vida adequado para a manutenção da saúde. [...]. Saúde pública é um dos esforços organizados pela sociedade para proteger, promover e restaurar a saúde nas pessoas.
Pode-se afirmar, portanto, que a saúde pública é um dever do Estado e sua promoção para garantir que todos indistintamente recebam este direito prestacional está inserida no âmbito dos direitos sociais. O completo bem-estar físico e mental do cidadão passa necessariamente pelos avanços da tecnologia e das condições de igualdade, vinculados ao caráter de solidariedade que é sustentado pela CF/88. “No entanto, a responsabilidade do Estado encontra-se reconhecida em diversos instrumentos internacionais aplicáveis ao regime dos direitos fundamentais e também à legislação do país e dos estados.” (PILAU SOBRINHO, p. 127-128).
A abordagem do conceito histórico, político e social de saúde é uma construção da Medicina, mas o direito constitucional utiliza-se das conceituações da área médica para subsidiar o seu entendimento. Nesse sentido, Carlini (2014, p.15, grifos da autora) afirma que:
Saúde é um conceito histórico, político e social construído principalmente por médicos. O aspecto jurídico desse conceito expresso especialmente na Constituição Federal de 1988 é resultado dessa construção histórica, política e social, bem como da trajetória da Medicina como profissão legalmente instituída para definir o que é saúde, o que é doença e o que é tratamento prescrito para uma doença.
É evidente que os conceitos estabelecidos pela área médica e da saúde, na atualidade, fazem parte da agenda dos médicos e técnicos científicos das áreas citadas, pois são os únicos autorizados pela legislação a realizar tratamentos adequados às pessoas. Inclusive são fiscalizados pelo Estado que “[...] proíbe a prática de atos médicos por aqueles que não estejam legalmente habilitados a exercê-lo.” (CARLINI, 2014, p. 15).
Constata-se, portanto, que no Brasil “[...] a opinião médica é considerada a única balizada para detectar se o indivíduo está ou não saudável e, se não está, que procedimentos deverão ser adotados” (CARLINI, 2014, p. 15). Pode-se afirmar, então, que o protagonista que detém a titularidade de dizer sobre a saúde e a doença de uma pessoa, bem como um determinado tratamento a ser seguido é o profissional da saúde, ou seja, o médico. Neste cenário Carlini (2014, p. 54) observa que:
[...] a saúde é parte de um contexto em que estão incluídos outros aspectos e em caráter complementar, a lei federal autoriza e incentiva todos os agentes políticos e sociais a fiscalizarem a implementação de políticas publicas para garantir que elas atendam a premissa de integração e complementariedade propostas pelo caput do artigo.
O art. 196 da CF/88, ao tratar da "saúde como direito de todos e dever do Estado" deixa implícito que “[...] o acesso a equipamentos de saúde física, a medicamentos e a tratamentos especializados é apenas parte da efetividade do direito fundamental à saúde.” (CARLINI, 2014, p. 54).
Importante ressaltar que existe uma legislação internacional, bem como nacional, assegurando o direito à saúde como fundamental e social. Por isso se faz necessário apresentá-los para esclarecer aspectos históricos de um direito imprescindível à sobrevivência do ser humano. Neste sentido, Cury (2005, p. 41) dispõe que:
Grande número de instrumentos da ONU se refere à saúde das pessoas, e muitos deles ao direito à saúde. O primeiro deles, a citar o direito à saúde foi a Constituição da OMS.
Subsequente, o direito à saúde apareceu e instrumentos importantes, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre Direito Econômico, Social, e Cultural (ICESCR), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAWUN) e a Convenção sobre os Direitos da Criança CRC), além de inúmeros documentos de organizações regionais de direitos humanos, como o Conselho da Europa, a Organização dos Estados da América (OEA), a Organização Pan-Americana de Saúde (OPAS) e a Organização da Unidade Africana (OUA).
Não se pode deixar de mencionar que a “Constituição Cidadã” apresenta no art. 196 que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" (grifo nosso) sem, no entanto, fazer distinção entre aqueles que a recebem, pois “Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social.” (CURY, 2005, p. 42). Sabe-se, contudo, que apesar de ser uma garantia constitucional, na maioria dos casos sua efetividade depende da atuação do Poder Judiciário.
Realizado este apanhado sobre conceito de saúde cabe ainda enfatizar o pensamento de Morais (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 81, grifos do autor) que assim se expressa:
[...] o núcleo central do conceito de saúde estaria na ideia de qualidade de vida que, para além de uma percepção holística, apropria-se dos conteúdos próprios às teorias política e jurídica contemporâneas, para ver a saúde como um dos elementos da cidadania, como um direito à promoção da vida das pessoas. Seria, então, um direitos de cidadania, que projeta a pretensão difusa e legitima de não apenas curar e evitar a doença, mas de ter uma vida saudável, expressando uma aspiração de toda(s) a(s) sociedade(s) como direito a um conjunto de benefícios que fazem parte da vida urbana – isto é, a vida na polis, na urbe.
Essa noção de saúde interligada com a qualidade de vida remete aos direitos de segunda geração/dimensão e a perspectiva de uma democracia social que visa, antes de tudo, o bem-estar social, psíquico, físico e mental dos cidadãos, garantindo a dignidade da pessoa humana nas múltiplas variações que podem assumir na atualidade.
2.2 Saúde: direitos de segunda geração/dimensão e a perspectiva de uma democracia social
É inegável que a CF/88 apresenta em seu texto os direitos fundamentais, essenciais para assegurar a dignidade da pessoa humana, tanto que no Título II estão os Direitos e Garantias Fundamentais divididos em cinco capítulos: Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Direitos Sociais; Nacionalidade; Direitos Políticos; e Partidos Políticos, o que por si só garantem a construção da cidadania.
Desta forma, salienta Carlini (2014, p. 47) que:
A Constituição Federal de 1988, no âmbito do elenco de direitos e garantias individuais e coletivos e de direitos sociais, cumpriu integralmente seu papel, consignando no texto todos os direitos fundamentais para a garantia da dignidade da pessoa humana nas múltiplas variáveis que essa garantia pode assumir em nossos dias.
A dignidade da pessoa humana foi consagrada como fundamento constitucional para igualizar as situações desiguais existentes na sociedade, protegendo aqueles que apresentam necessidades que devem ser efetivadas pelas políticas públicas governamentais, acentuando mais uma vez, que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, consoante o art. 196 da CF/88, in verbis:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Evidencia-se que o texto constitucional quer que o acesso seja universal, onde todos possam ser atendidos independentemente da condição social, e que campanhas visando à redução de epidemias ou outras doenças sejam realizadas para assegurar o direito à saúde.
Neste sentido, Carmen Barroso (apud CARLINI, 2014, p. 44), atuando como debatedora na 8ª Conferência Nacional de Saúde, afirmou:
O direito à saúde implica no direito a participar ativamente da formulação de políticas de saúde. E se vamos ultrapassar o nível da retórica vazia, que repete inúmeras boas intenções sem jamais concretizá-las, ou seja, se há realmente a vontade política de democratizar a saúde, esta Conferência não pode terminar sem medidas concretas e imediatas para combater a quase ausência de mulheres na definição de políticas de saúde.
O que se verifica é que o Poder Público até possui boas intenções, porém, na maioria das vezes, não possui recursos para colocá-las em prática, não sabendo como agir com a escassez de bens materiais que o impede de atender todas as políticas públicas nesta área.
Neste contexto surge o art. 6º da CF/88, determinando que:
São direitos sociais a educação, a saúde, alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, o transporte, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
É imprescindível que se analise o que significam os direitos sociais no contexto constitucional para melhor entender o direito à saúde, pois todos são titulares de garantias fundamentais, nos quais se incluem os direitos supracitados. “Os direitos fundamentais sociais do art. 6º explicitam o que corresponde à pessoa humana ser e ter para que viva com dignidade em sociedade livre, justa e solidária.” (LEDUR, 2009, p. 83). Os direitos prestacionais do Estado, ou seja, os denominados direito de segunda geração, são assim conceituados por Carlini (2014, p. 109):
Os direitos de promoção do Estado são os chamados direitos humanos de segunda geração, ou seja, os direitos sociais, econômicos e culturais para os quais o Estado deve alocar recursos financeiros de modo a propiciar o acesso de todos os cidadãos, de forma contínua e na quantidade necessária para que o respeito à vida digna se concretize.
Pode-se, pois, afirmar que “os direitos de segunda geração consectários da justiça distributiva [...]” são direitos fundamentais que em regra necessitam da atuação do poder público e de políticas públicas para a sua concretização (PORTO, 2006, p. 58).
Na verdade, os direitos sociais são considerados direitos a prestações que “objetivam proteger não apenas este âmbito individual de autonomia frente ao Estado mas demandam a atuação estatal justamente para que a liberdade seja assegurada por intermédio do Estado.” (FIGUEIREDO, 2007, p. 41).
Certamente que a saúde é parte integrante dos direitos sociais, tanto que a CF/88, no art.196, define a saúde como um direito de todos e enfatiza que o Estado
tem o dever de garantir esse direito por meio de políticas sociais e econômicas, reduzindo os riscos à saúde e agravos que possam surgir (CARLINI, 2014, p. 51).
Diante dessas considerações, é necessário ressaltar que para se alcançar uma vida digna, os direitos fundamentais, incluindo-se os direitos sociais e, mais especificamente, o direito à saúde, devem estar presentes no cotidiano, não apenas como uma mera norma pragmática, mas como uma política determinante para a sua promoção.
Com efeito, afirma Carlini (2014, p. 109) que:
A dificuldade em aplicar o dever de promoção à vida digna em cada caso concreto, com suas especificidades e características próprias, contribui para a formação de uma nova corrente de pensamento na hermenêutica constitucional, que se iniciou pela crítica às normas programáticas, trabalhou no sentido da efetividade dos direitos fundamentais e, como consequência, a efetividade da promoção aos meios indispensáveis a uma vida digna.
O debate em torno dos direitos sociais apresenta uma trajetória histórica a partir dos direitos políticos e das liberdades públicas, pois segundo Tavares 2001 (apud CURY, 2005, p. 12) foi
a partir século XX, do momento em que o sufrágio passou a ser universal e os políticos passaram a perceber que precisavam do voto do trabalhador, começaram a aparecer as concessões sociais, fazendo surgir os direitos
fundamentais de segunda geração, os direitos sociais (grifo nosso). [...]
enquanto os direitos de liberdade procuram libertar o homem da atuação do Estado, os direitos sociais procuram libertar o homem do jugo do próprio homem (TAVARES, 2001). Os direitos sociais, estando, pois, associados ao direito de igualdade, exigem do Estado não uma postura de abstenção, mas uma postura positiva. Começam aqui a nascer as pretensões aos direitos materiais a serem atendidos pelo Estado, como educação, saúde, etc. o Estado tem que agir positivamente.
Cumpre esclarecer que os direitos fundamentais de segunda geração são reconhecidos pelo texto constitucional no seu art. 6º, dirigem-se a todos e apresentam desdobramentos que para a sua materialização necessitam da interferência não só do Estado por meio de políticas públicas, mas pelo Poder Judiciário quando aquele não dá efetividade a um direito tão importante. Com efeito, sustenta Cury (2005, p. 14) que:
Com a introdução dos direitos fundamentais de segunda dimensão, cresceu o juízo de que esses direitos representam de certo modo uma ordem de valores, compondo uma unidade de ordenação valorativa que alguns juristas temem possa ressuscitar ou correr o risco de ressuscitar a rejeitada concepção de sistema, à qual os direitos fundamentais seriam irredutíveis.
É inegável que desde o seu preâmbulo, o texto constitucional contém aspectos relacionados com a dimensão social da cidadania,
[...] que garante a participação na riqueza coletiva, os direitos sociais incluem o direito à saúde, à educação, ao trabalho, ao salário justo, à aposentadoria. A garantia de sua vigência depende da existência de eficiente máquina administrativa do Poder Executivo. (CURY, 2005, p. 19).
O objetivo principal da CF/88 ao adotar o primado do Estado democrático de direito, sem, no entanto, fazer referência ao princípio do Estado Social, traz implícita a garantia do exercício dos direitos sociais e individuais, haja vista que estes estão interrelacionados. Os direitos sociais visam “[...] reduzir os excessos de desigualdade produzidos pelo capitalismo e garantir um mínimo de bem-estar para todos. A ideia central em que se baseiam é a da justiça social.” (CURY, 2005, p. 20).
Evidentemente que os direitos sociais necessitam de concretização por meio dos poderes do Estado, principalmente do legislador, sem, no entanto, esquecer dos Poderes Executivo e do Judiciário, que devem por meio de políticas públicas e decisões judiciais, respectivamente, “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, como refere o art. 170, caput, da CF/88, a respeito da Ordem Econômica e Financeira.
Por tudo isso, justifica-se a análise das mudanças e inovações sobre o direito à saúde na CF/88.
2.3 Mudanças e inovações na Constituição Federal de 1988 (CF/88)
Como se pode observar pela história constitucional brasileira nenhum texto constitucional anterior a 1988 deu a devida importância ao direito à saúde, esquecendo completamente os direitos sociais, considerados na atualidade como fundamentais do ser humano que vive em estado democrático de direito, que tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana.
No entendimento de Pilau Sobrinho (2003) foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que passou a haver uma preocupação central com os direitos sociais e, mais especificamente, com a saúde. O autor afirma que:
[...] que a Constituição Federal do Brasil de 1988 consolidou o Estado democrático de direito no país, com a extensão do constituinte de fazer uma constituição em que a democracia fosse restaurada, também ficaram asseguradas as garantias jurídico-legais e a preocupação social. (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 96).
Quando se fala em direito social e se inclui neste rol o direito à saúde, é necessário enfatizar que “O texto constitucional fala em direito social e indica a saúde como um direito social; logo é obrigação do Estado propiciar as condições mínimas de assistência a população.” (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 98). Isso significa que o cidadão tem direito a receber do Estado prestações positivas que protejam a saúde como um bem jurídico indispensável
O direito à saúde é um bem tutelado pelo Estado, por isso:
Também os trabalhadores têm assegurados na Constituição o direito de receber um salário digno, que atenda as necessidades básicas, considerando a saúde como uma necessidade fundamental sua e de suas famílias, visto que sem saúde não se pode trabalhar. (PILAU SOBRINHO, 2003, p. 98, grifo nosso).
O direito à saúde pode ser compreendido sob os mais diversos aspectos, dependendo do enfoque a ser trabalhado. Por isso, nesta pesquisa, serão abordados não só o conceito e características do direito à saúde, mas também a necessidade de políticas públicas nessa área a fim de evitar a sua Judicialização.
Por outro lado, analisa-se atuação do Poder Judiciário e da Defensoria Pública como instituições que defendem o direito à saúde, considerado um direito social de segunda geração.
Reafirma-se o que estabelece o art. 196 da CF/88:
[...] a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às doenças e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Visa, assim, à igualdade social que nada mais é do que cumprir a função do Estado, que é o bem estar de seus cidadãos.
Não se pode deixar de mencionar aqui que falar em saúde implica necessariamente tratar da proteção à saúde como o direito ao meio ambiente saudável, novidade introduzida pela Carta Magna. Assim, Cury (2005, p. 106, grifo nosso) destaca que:
Como se viu, a expressão proteção à saúde detém um sentido muito mais amplo, que engloba não apenas o direito à assistência médico-hospitalar e ao acesso a remédios; tão importante quanto qualquer outro direito a ela inerente, estão direito ao meio ambiente saudável – o que, apesar de
pertencer à categoria dos chamados direitos de terceira dimensão (difusos e coletivos), e não aos direitos sociais, está intimamente ligado ao direito à saúde.
Por conseguinte, não há dúvida em se afirmar que o direito ambiental é um direito fundamental. A construção prática desse direito demonstra que o mesmo é fruto da luta dos cidadãos por nova forma e qualidade de vida. No regime constitucional brasileiro, o próprio caput do artigo 225 da CF/1988 impõe a conclusão de que o direito ao meio ambiente sadio é um dos direitos humanos fundamentais.
É bem verdade que o texto constitucional apresenta mudanças fundamentais na estrutura dos direitos sociais e que sua preocupação maior é com a garantia do mínimo existencial para os necessitados, ou seja, sua atuação por meio de programas governamentais com intuito de minimizar as diferenças sociais existentes em um país com muita disparidade na distribuição de renda.
Os direitos sociais são de caráter prestacional, como argumenta Sarlet (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 88):
[...] o direito à saúde é direito social que apresenta, simultaneamente, uma dupla dimensão defensiva e prestacional. Enquanto direito de defesa, o direito à saúde determina o dever de respeito, num sentido eminentemente negativo, ou seja, não afetar a saúde de alguém, mas, sim, preservá-la. Na dimensão prestacional, imputa o dever, em especial ao Estado, de executar medidas reais e concretas no sentido de fomento e efetivação da saúde da população, circunstância que, neste último caso, torna o indivíduo, ou a própria coletividade, credores de um direito subjetivo a determinada prestação, normativa ou material.
Há uma conexão entre as dimensões defensiva e prestacional, pois um não existe sem o outro, o que significa dizer que ao falar em direito individual se está preservando a liberdade de escolha do indivíduo, inclusive com relação ao seu modo
