ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS DISPUTAS VIA AÇÃO DEMOLITÓRIA

A condução de uma análise jurisprudencial permite a percepção do posicionamento dos tribunais do país a respeito de determinado tema. No presente estudo, a referida análise leva em consideração julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, como forma de contextualizar o tema com a região na qual o estudo foi conduzido.

Foram selecionados julgados de 2010 a 2019, visando demonstrar a evolução do tema na última década. Inicia-se com julgado do TJ-SC de 2010:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEMOLITÓRIA - OBRA CONSTRUÍDA SEM AUTORIZAÇÃO DO MUNICÍPIO - AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL - EDIFICAÇÃO INSERIDA EM ÁREA DE

PRESERVAÇÃO PERMANENTE - IMPOSSIBILIDADE DE

REGULARIZAÇÃO - PREPONDERÂNCIA DO DIREITO COLETIVO AO MEIO AMBIENTE SADIO E EQUILIBRADO EM DETRIMENTO DO DIREITO À MORADIA. Considerando que restou comprovado nos autos que a construção foi realizada sem a devida autorização do Município, bem como que é impossível regularizar tal situação eis que a obra foi erguida em área de preservação permanente, cabível, pois, a demolição. "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O direito ao meio ambiente equilibrado é de cada um, como pessoa humana, independentemente de sua nacionalidade, raça, sexo, idade, estado de saúde, profissão, renda ou residência. (...) Por isso, o direito ao meio

ambiente entra na categoria de interesse difuso, não se esgotando numa só pessoa, mas se espraiando para uma coletividade indeterminada." (MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116) É hialino que o meio ambiente, direito de terceira geração, de interesse difuso e coletivo, das presentes e futuras gerações, deve estar sobreposto aos interesses individuais, mormente nos casos em que verifica-se flagrante o desrespeito às normas de proteção a natureza. DANO MORAL AMBIENTAL - POSSIBILIDADE - REQUISITOS QUE AUTORIZAM A INDENIZAÇÃO NÃO VERIFICADOS - DEVER, CONTUDO, DE RECUPERAR A ÁREA DEGRADADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "É admissível a indenização por dano moral ambiental nos casos em que a ofensa ao meio ambiente acarreta sentimentos difusos ou coletivos de dor, perda, sofrimento ou desgosto." (Apelação Cível, da Capital, rel. Des. Newton Janke, j. 23.09.04) (SANTA CATARINA, TJSC, 2010, grifo nosso).

A análise do julgado permite compreender que, no caso específico, leva- se em consideração os impactos da obra conduzida sem autorização em APP, com impactos que atingem à coletividade, ou seja, ao direito de todos os cidadãos de terem acesso a um ambiente equilibrado, o que se torna mais relevante do que o direito individual à moradia.

Na sequência, apresenta-se julgado do TJ-SC do ano de 2011.

APELAÇÃO CÍVEL - TUTELA COLETIVA AMBIENTAL - IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO - AVENTADOS VÍCIOS EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - QUESTÃO INÓCUA A IMPEDIR O ACESSO AO JUDICIÁRIO - ART. 5º, INC. XXXV, DA CRFB - PREFACIAIS AFASTADAS - AÇÃO DEMOLITÓRIA - REFORMA PARCIAL DE EDIFICAÇÃO LOCALIZADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - MORRO DO FAROL DE SANTA MARTA - URBANIZAÇÃO E EXISTÊNCIA DE OUTRAS OBRAS NA REGIÃO QUE NÃO CARACTERIZAM ESCUSA À IRREGULARIDADE - PRINCÍPIO NON EXEMPLIS SED LEGIBUS EST JUDICANDUM - AUSÊNCIA DE LICENÇA DO MUNICÍPIO - SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - ILEGALIDADE DA CONDUTA DO PROPRIETÁRIO - MERA RECONSTRUÇÃO DE PAREDES QUE QUEDARAM EM RAZÃO DOS VENDAVAIS QUE ATINGIRAM A REGIÃO - SIMPLES MANUTENÇÃO DA ÁREA ANTERIORMENTE ERIGIDA SEM QUALQUER REFLEXO NO AMBIENTE PROTEGIDO - TOTAL AUSÊNCIA DE DANO AMBIENTAL - ORDEM DE DEMOLIÇÃO QUE SE REVELARIA DESPROPORCIONAL - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA - RECURSO PROVIDO 1. "A sanidade do meio ambiente é um direito que pertence à sociedade, sendo, por isso, tão fundamental quão indisponível. Por isso, são imprescritíveis as ações versantes sobre matéria ambiental" (AC n., de Laguna, rel. Des. Newton Janke, j. 1º.6.2010). 2. "A existência de outras obras clandestinas não é argumento idôneo porque o direito da igualdade entre os administrados não se compadece com a ilicitude" (AI n., rel. Des. Newton Janke, j. 6.3.2003). 3. "'O princípio da razoabilidade pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades - administrativas ou legislativas -, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e coerentes. [...]. Portanto, o que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente interligados, os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade. A proporcionalidade, portanto, deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem os tratamentos excessivos (ubermassig), inadequados (unangemessen), buscando-se sempre no caso concreto o tratamento necessário exigível (erforderlich, unerlablich, undetingnotwendig), como corolário ao princípio da igualdade'" (RN n., de São Bento do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, j. 7.7.2011) (SANTA CATARINA, TJ-SC, 2011).

Verifica-se, no caso específico do julgado supracitado, que a demolição traria danos ambientais maiores do que a edificação e, assim, não haveria razoabilidade entre a questão e a medida adotada como forma corretiva.

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO SOBRE AS DUNAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS, POSSIBILITA O JULGAMENTO ANTECIPADO NA FORMA DO ART. 330, I, DO CPC/73. "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, devendo indicar os motivos que lhe formaram convencimento. Portanto, não está obrigado a acolher todos os requerimentos de prova efetuados pelas partes quando as demais provas do processo forem suficientes ao julgamento da lide, de modo que a dispensa da oitiva de testemunha e do perito nomeado não caracteriza cerceamento de defesa apto a anular o processo." (AC n. 2006.047225-4, rel. Des. Cid Goulart, j. 1.7.08). MÉRITO. CONSTRUÇÃO IRREGULAR DE RESIDÊNCIA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AMPLIAÇÃO DE OBRA EDIFICADA SOBRE DUNAS E SEM QUALQUER

LICENCIAMENTO MUNICIPAL. DANO AMBIENTAL E

CLANDESTINIDADE EVIDENTES. URBANIZAÇÃO DA ÁREA QUE NÃO AFASTA A SUA CLASSIFICAÇÃO. INSERÇÃO SOBRE AS DUNAS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO DIREITO À MORADIA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIR A MEDIDA DEMOLITÓRIA. EVENTUAIS DANOS À ESTRUTURA DEVE SER SUPORTADO PELO PRIMEIRO RÉU, CAUSADOR DA DEGRADAÇÃO AMBIENTAL. APELO DESPROVIDO NO ITEM. "Considerando que restou comprovado nos autos que a construção foi realizada sem a devida autorização do Município, bem como que é impossível regularizar tal situação eis que a obra foi erguida em área de preservação permanente, cabível, pois, a demolição. 'Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O direito ao meio ambiente equilibrado é de cada um, como pessoa humana, independentemente de sua nacionalidade, raça, sexo, idade, estado de saúde, profissão, renda ou residência. (...) Por isso, o direito ao meio ambiente entra na categoria de interesse difuso, não se esgotando numa só pessoa, mas se espraiando para uma coletividade indeterminada.' (MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116) É hialino que o meio ambiente, direito de terceira geração, de interesse difuso e coletivo, das presentes e futuras gerações, deve estar sobreposto aos interesses individuais, mormente nos casos em que verifica-se flagrante o desrespeito às normas de proteção à natureza (SANTA CATARINA, TJSC, 2017, grifo nosso).

Percebe-se que o julgador compreende, no caso específico, a necessidade de proteger o meio ambiente para a coletividade ao invés de ater-se

apenas ao direito de moradia que seria benéfico apenas para um cidadão ou um grupo deles.

Para esclarecer a questão, apresenta-se julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do ano de 2018.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. PARQUE MUNICIPAL DA LAGOA DO PERI. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. REFORMA DE CASA DESTINADA À RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA, COM ACRÉSCIMO DE ÁREA. IRRELEVÂNCIA. OCUPAÇÃO URBANA CONSOLIDADA HÁ VÁRIAS DÉCADAS. INTERVENÇÃO ANTRÓPICA IRREVERSÍVEL. DANO AMBIENTAL QUE NÃO É AGRAVADO COM A CONSTRUÇÃO. COLISÃO ENTRE DIREITOS

FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA

PROPORCIONALIDADE. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA NO CASO CONCRETO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO E REMESSA CONHECIDOS E DESPROVIDOS (SANTA CATARINA, TJSC, 2018, grifo nosso).

Verifica-se, diante da análise do julgado supracitado, mais especificamente do grifo realizado, que o direito à moradia no caso específico deve ser priorizado, considerando-se que a família habita no local há um longo período e os impactos ambientais causados pelas alterações realizadas são irrelevantes se comparados aos riscos de retirar a família do local.

Por fim, apresenta-se julgado do ano de 2019, que define:

APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITO DEMOLITÓRIO. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP E EM FAIXA NON AEDIFICANDI, JÁ QUE DISTANTE APENAS 7 (SETE) METROS DA BORDA DE CORPO HÍDRICO. CONSTRUÇÃO CLANDESTINA. MEDIDA DEMOLITÓRIA QUE SE DESVELA ADEQUADA. DEVER DO MUNICÍPIO DE ZELAR PELO MEIO AMBIENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Obra clandestina, ilegal, como a de que se ocupa este feito, porque desapercebida de licença e erigida sobre área de preservação permanente (APP), sem guardar a distância mínima de curso d'água existente, não pode merecer proteção jurisdicional, nem pode ser objeto de regularização, estando mesmo fadada à demolição, expediente deveras gravoso, mas indispensável para a recuperação ambiental, consoante sentenciado. Por outro vértice, também inexiste direito a qualquer espécie de indenização, na medida em que da ilicitude construtiva não pode sobrevir tal consequência. II. Conquanto o Município corréu tenha adotado certas providências, não agiu com o zelo necessário, motivo pelo qual soa admissível - e razoável - placitar a cominação que a sentença lhe impôs no sentido de promover os atos administrativos próprios de fiscalização e de defesa do meio ambiente, além de concorrer com esforços e maquinário próprios para a remoção de toda a edificação e de materiais eventualmente existentes no local, conforme solução técnica adequada, sob pena de imposição de astreintes. (SANTA CATARINA, TJSC, 2019, grifo nosso).

O julgado esclarece que define a viabilidade da ação demolitória em função dos danos decorrentes da edificação ao meio ambiente. A demolição, no referido caso, visa a proteção ambiental e recuperação de suas melhores características para a coletividade.

O que se percebe, analisando todos os julgados apresentados, é que, em um primeiro momento, o direito ao meio ambiente equilibrado é um direito que atinge todos os cidadãos e, assim, apesar de a moradia ter um papel social de grande relevância, não se pode priorizar o direito de moradia de uma família quando este causa danos consideráveis ao meio ambiente que é de todos.

Isso fica evidenciado no trecho que define “preponderância do direito coletivo ao meio ambiente sadio e equilibrado em detrimento do direito à moradia”, do julgado do TJ-SC de 2010. O magistrado esclarece, assim, que não se pode aceitar danos aos bens que beneficiam ou podem gerar prejuízos a toda uma população para que um direito de alcance menor, já que a moradia atende a uma determinada família ou um pequeno grupo de pessoas, conforme o caso. Na mesma direção, o julgado do TJ-SC de 2017 define que o meio ambiente é um direito difuso e, assim, não pode ser ignorado, principalmente quando o direito à moradia fere o equilíbrio ambiental e assume passividade considerável de causar danos.

O julgado do TJ-SC de 2019 deixa evidente que a demolição pode ser um posicionamento gravoso, no entanto, a manutenção da obra em APP tem um potencial de dano considerável e, assim, sua demolição é essencial para a recuperação ambiental do local, ou seja, a recuperação ainda é possível caso a obra seja retirada e o quanto antes isso acontecer, menores serão os impactos gerados por ela sobre o meio ambiente.

Por outro lado, o julgado do TJ-SC de 2011 deixa evidente o fato de que quando uma moradia não causa danos ambientais, o que aconteceria no caso de sua demolição, é preciso avaliar a questão conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, caso contrário o objetivo final, o da preservação ambiental, será ferido pela medida que, teoricamente, deveria visar sua proteção absoluta. Do mesmo modo a julgado do TJ-SC de 2018 define que o dano ambiental não poderá ser revertido com a demolição da moradia e, assim, o magistrado opta por dar prioridade ao direito à moradia.

CONCLUSÃO

O direito ao meio ambiente equilibrado trata-se de um direito de extremo valor, não apenas por atingir a todos os cidadãos em uma comunidade, mas por se referir a todas as gerações, mesmo aquelas que ainda estão por vir e, assim, tem relação direta com a vida, a saúde e a evolução dos seres humanos.

O direito à moradia é um direito fundamental, pautado sobre os direitos humanos na esfera internacional, cujo cerne recai sobre a oferta de moradia em local apropriado, com condições de saneamento e segurança para que, assim, proteja-se a vida, a família, haja acesso a direitos sociais e a dignidade constitucionalmente definida seja assegurada aos cidadãos.

O direito à moradia refere-se a todos, porém, este direito é exercido individualmente, e está voltado ao atendimento das demandas de um indivíduo ou um pequeno grupo. O direito ao meio ambiente, por sua vez, possui uma dimensão transindividual. Não significa que tal direito deva ser desconsiderado. De fato, o que ficou evidente a partir da realização do estudo é que é necessário avaliar qual o direito a ser priorizado em caso de colisão, no sentido de minimizar os impactos negativos sobre a vida das pessoas, sua dignidade e sobre a sociedade de forma mais ampla.

Os dois são direitos fundamentais. Em caso de colidência, portanto, a busca de sanar colisões deve atentar tanto ao meio ambiente como da moradia, dentro dos contornos fáticos evidenciados e que justifiquem, naquele caso concreto, uma prioridade de um direito ou outro, e que deve ser fixada pelos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade.

A análise dos julgados deixou evidente que os Tribunais do estado de Santa Catarina avaliam cada questão de forma singular, sempre visando identificar se a demolição é medida adequada e condizente com os riscos gerados ou se os riscos são menores do que a necessidade de resguardar o direito à moradia.

O que fica evidente é um claro posicionamento de que, diante de riscos e danos ao meio ambiente, é preciso levar em consideração o direito da coletividade ao meio ambiente saudável, ou seja, o foco deve ser a proteção de um direito constitucionalmente assegurado a todos os cidadãos, para que tenham melhores condições de vida, de saúde e de desenvolvimento, no presente e no futuro.

Por outro lado, se a moradia não causa danos ambientais ou são irrelevantes, a demolição poderá gerar resultados negativos expressivamente maiores e, assim, não se justifica.

O fato é que o direito da coletividade não pode ser desconsiderado em detrimento ao direito de uma pessoa ou um grupo, é essencial avaliar cada questão de forma extremamente racional, com razoabilidade e proporcionalidade, para que a decisão seja sempre em favor da dignidade do respeito às leis e normas, bem como das pessoas.

Nos casos em que uma habitação causa poucos impactos sobre os direitos coletivos, mas poderá comprometer amplamente as condições de vida de um cidadão e sua família, os tribunais vêm demonstrando um equilíbrio na análise e definindo a manutenção das edificações.

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