A presunção, conforme exposto anteriormente, pode ser visualizada como norma jurídica em cuja hipótese se encontrará a descrição do indício que guardará correspondência com a prova juntada e no consequente se encontrará o fato presumido oriundo do processo de interpretação feito pelo operador do direito.325
É rotineiro, nas discussões em matéria tributária, ver uma mera menção na Certidão de Dívida Ativa do nome do sócio cujo embasamento é tão somente a descrição de uma das hipóteses do art. 135, III, do CTN.
Ora, alegações de fatos sem as devidas provas com os indícios que confirmem a prática dos atos ilícitos não podem respaldar a presunção de legitimidade dos atos administrativos justamente por não haver o vínculo implicacional que culmine a aplicabilidade da norma de presunção.
Ao fazer uma análise normativa da presunção, apenas o consequente da norma de presunção é visualizado, isto é, o fato presumido, ao passo que o fato presuntivo, que corresponde aos fatos indiciários contidos na hipótese da norma de presunção, não é demonstrado por meio de provas. Nesse sentido, para que a presunção tenha algum efeito jurídico, a sua hipótese tem que ser verificada e ser revestida pela linguagem das provas, caso contrário inviável haver vínculo de imputação.
325 Florence Haret, ao enxergar a presunção como norma, ensina que: “Do ponto de vista estático, as presunções podem ser assumidas na forma de norma. E não poderia ser diferente, pois tanto o ato quanto o processo de presunção, tanto os enunciados presuntivos hipotéticos quanto aqueloutros concretos, têm caráter normativos. Presunção é norma posta em lei que tem por efeito jurídico a extensão da consequência normativa de um enunciado factual a outro. Ou seja, faz assumir um fato – conhecido e presuntivo - pelo outro – desconhecido e presumido, atribuindo as consequências ou os efeitos jurídicos deste àquele, estendendo os casos aptos a subsumirem à previsão legal. (HARET, Florence. Teoria e prática das presunções no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 476).
Daniel Mendonca, inspirado em Ullmann Margalit, faz um interessante exame sobre análise normativa da presunção ao colocar duas estratégias326 para enfrentar as presunções: (i) estratégia de bloqueio, a presunção “Dado P, deve ser presumido que Q”, é bloqueado em um caso c se e somente se está demonstrado que p não está sendo provado em c ou se a negação de p é provada em c; (ii) estratégia de destruição, a presunção “dado P, deve ser presumido que Q” é destruída em um caso c se e somente se a negação de q é provada em c.
Percebe-se daí a importância de provar o fato presuntivo contido no antecedente da norma de presunção no uso da estratégia de bloqueio, ao passo que na estratégia de destruição seu uso é evidenciado quando a não ocorrência do fato presumido é provada no caso concreto.
Fazendo uma correlação com o enunciado do artigo 135, III, do Código Tributária Nacional, se averiguará a regra de presunção na qual a proposição p corresponderá que a empresa deve o tributo em decorrência do excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos, ao passo que a proposição q irá fazer referência ao sócio com poderes de administração que agiu de forma ilícita.
Preenchidas tais condicionantes, a presunção da responsabilidade tributária estará configurada. No entanto, tal presunção deverá ser bloqueada com a estratégia de bloqueio no momento em que o juiz, por meio de uma evidente presunção absoluta, redireciona a execução fiscal em face do sócio, visto que p não está sendo provado em determinado caso concreto, isto é, não a linguagem jurídica das provas que confirmem os atos ilícitos descritos no enunciado do art. 135, III,. do CTN.
E a prova de que não houve prática de tais atos poderá ser levantada pela própria autoridade pública, na hipótese de ser inviável ao responsável de produzi-la e, ao mesmo tempo, ser viável da Fazenda Pública de levantá-la. Isso é justificado pela distribuição dinâmica do ônus da prova que o aplicador do direito poderá usar para enriquecer o conjunto probatório o qual
326 Nas palavras de Daniel Mendonca: “Como se puede notarse, la estratégia de bloqueo se dirige a la proposición base de la norma presuntiva (P) y se basa en la discusión del valor probatório de las evidencias aportadas a su favor o en la producción de pruebas a favor de su neación, a diferencia de lo que sucede com la estratégia de destrucción, la que se dirige diretamente a la proposicón presumida (Q) y se basa em la producción de pruebas a favor de su negación. En ambos casos el efecto es el mismo: la presunción no entra a operae en el caso individual. La diferencia principal radica en la carga y dirección de la prueba: quien se beneficia de una presunción sólo debe probar la proposición base, mientras que quien pretende evitar esse beneficio debe producir prueba em sentido contrario, en alguna de dos direcciones: repecto de la proposición presumida. La estratégia de destrucción, obviamente, sólo puede ser empleada cuanda la presunción atacada es una presunción iuris tantum.” (MENDONCA, Daniel. Presunciones. In: Cuadernos de filosofia del derecho, num. 21, 1998, v. 1. p. 97). Disponível em <http://www.cervantesvirtual.com/obra/presunciones-0/>. Acesso em: 12.03.2019.
contribuirá para a formação de seu convencimento para, ao final, obter um resultado adequado ao processo.
Nesse sentido, destaca-se a necessidade de provar a proposição-hipótese da norma de presunção para que esta possa estar apta a produzir efeitos.
No caso, a autoridade pública tem o dever de provar a prática de tal conduta para que possa dar respaldo à presunção. A eficácia do título se esvai a partir do momento em que não foi juntada a prova que confirme o indício do ato ilícito praticado pelo sócio descrito no antecedente da norma de presunção.
Sendo assim, a Fazenda Pública deverá obter provas sobre a ocorrência dos eventos e revestir estes em linguagem de maneira a evidenciar o fato jurídico, o qual deve estar denotado na hipótese da norma de presunção.
Se os fatos jurídicos descritos não se encontrarem na linguagem das provas, o ato administrativo estará com sua motivação viciada. O juiz, portanto, deverá expulsar a norma individual e concreta do sistema do direito positivo a partir de outro ato de fala, enunciado performativo cuja função é realizar a ação de ordenar ao prescrever condutas.327
Sob esse aspecto a presunção usada pelo Fisco para justificar o pedido de redirecionamento não pode prosperar, visto que os critérios conotativos da norma de presunção não são preenchidos dada a ausência de provas, e o juiz, na decisão, tem que visualizar tal situação de antemão. Assim, o conjunto probatório deve confirmar o objeto da prova, pois, caso contrário, restará ao suposto responsável a produção de prova impossível caso a presunção do título executivo produza efeitos.